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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 186/00

Verkündet am:
29. Juni 2001
Kanik,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Schneider, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. April 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Herausgabe des Grundbesitzes und zur Auskunfterteilung verurteilt und
ihre Widerklage gegen die Klägerin und Widerbeklagte zu 2 abgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der
3. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 12. März 1998
abgeändert und die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird im Verhältnis der Beklagten und der
Klägerin und Widerbeklagten zu 2 festgestellt, daß der am
16. März 1993 vor dem Notar B. K., B., zwischen ihr und den
Widerbeklagten zu 1 und 3 geschlossene Grundstückskaufvertrag (UR-Nr. ) wirksam ist.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin.
Von den Kosten des Rechtsstreits in der Berufungs- und in der
Revisionsinstanz trägt die Beklagte die außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten zu 1 und 3. Die übrigen Kosten trägt
die Klägerin und Widerbeklagte zu 2.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 16. März 1993 kaufte die Beklagte von der
Widerbeklagten zu 1, deren gesetzliche Vertreterin die Widerbeklagte zu 3
war, ein rund 42.000 qm großes Areal in D.. Die Wirksamkeit des für die Verkäuferin von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossenen Vertrages hing von
der Genehmigung der Widerbeklagten zu 3 ab.

Die Besitzübergabe war für den 1. April 1993 vereinbart, sollte aber davon abhängig sein, daß eine als Steuer- und Zollbürge zugelassene deutsche
Bank bis zum 30. März 1993 in Höhe eines Kaufpreisteils von 6.743.700 DM zu
Händen der Widerbeklagten zu 3 schriftlich erklärte, daß sie den "Kaufpreisanteil für den Käufer zahlen werde (Schuldbeitritt)" (§ 4 Abs. 1 des notariellen Vertrages). Außerdem enthielt der Vertrag die Klausel, daß er unter der
auflösenden Bedingung geschlossen werde, daß diese schriftliche Erklärung
nicht bis zum 30. März 1993 vorliege (§ 20 Abs. 3 des notariellen Vertrages).

Die Widerbeklagte zu 3 genehmigte den Vertrag durch Erklärung vom
22. April 1993, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 29. März 1993 eine
Erklärung der Deutschen Pfandbrief- und Hypothekenbank AG (im folgenden:
Bank) vom 25. März 1993 vorgelegt hatte, wonach die Bank Zahlung des Betrages von 6.743.700 DM bei Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen und
nach Eintragung einer Gesamtgrundschuld über 23. Mio. DM an dem Kaufgrundstück und dem Grundstück des Parallelprozesses (V ZR 185/00) zusagte.

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Die Widerbeklagte zu 1 setzte die Beklagte "rückwirkend" zum 1. April
1993 in den Besitz, und in der Folgezeit wurde mit der Vollziehung des Vertrages begonnen.

Im September 1994 äußerte die Widerbeklagte zu 3 gegenüber der
Bank und der Beklagten die Auffassung, daß die Bankerklärung nicht die Qualität eines Schuldbeitritts habe. Nachverhandlungen mit der Bank und der Beklagten führten zu keinem Ergebnis.

Die Widerbeklagte zu 1 hat daraufhin das Kaufgrundstück zurückverlangt und die Beklagte auf Auskunft zur Vorbereitung einer Klage auf Herausgabe gezogener Nutzungen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der
Klage stattgegeben.

In zweiter Instanz ist die jetzige Klägerin (und Widerbeklagte zu 2) dem
Rechtsstreit mit dem Vorbringen beigetreten, sie sei durch Verschmelzung mit
der Widerbeklagten zu 1 deren Rechtsnachfolgerin geworden. Die Beklagte hat
das Urteil mit dem Ziel der Klageabweisung angefochten und eine Zwischenfeststellungswiderklage gegen die Widerbeklagten zu 1 bis 3 erhoben. Sie hat
- im wesentlichen - festzustellen beantragt, daß die Widerbeklagte zu 2 nicht
Rechtsnachfolgerin der Widerbeklagten zu 1 sei und daß der Kaufvertrag wirksam sei. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen.

Die Revision der Beklagten, mit der sie ihre früheren Anträge weiterverfolgt hat, hat der Senat nur angenommen, soweit sie sich gegen die Klageverurteilung richtet und gegen die Abweisung des Widerklageantrags gegenüber

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der Widerbeklagten zu 2 auf Feststellung der Wirksamkeit des Kaufvertrages.
Die Widerbeklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin und Widerbeklagten zu 2. Es nimmt an, daß sie infolge Verschmelzung Rechtsnachfolgerin der Widerbeklagten zu 1 geworden und infolgedessen als Partei an
deren Stelle getreten sei und daß ihr ein Anspruch auf Herausgabe des Grundstücks nach § 985 BGB zustehe. Der notarielle Kaufvertrag vom 16. März 1993
sei nämlich durch Eintritt der auflösenden Bedingung, daß bis zum 30. März
1993 die schriftliche Schuldbeitrittserklärung der Bank nicht vorliege, weggefallen. Infolgedessen sei auch die Widerklage unbegründet.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme
einer Rechtsnachfolge zwischen der Widerbeklagten zu 1 und der Widerbeklagten zu 2 aufgrund einer Verschmelzung. Eine solche war im vorliegenden
Fall an sich nur unter den Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 3
UmwG möglich. Ob diese Voraussetzungen im einzelnen gegeben waren,
konnte das Berufungsgericht aber - entgegen der Auffassung der Revision -

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dahingestellt sein lassen, da etwaige Mängel der Verschmelzung nach § 20
Abs. 2 UmwG unbeachtlich bleiben, nachdem die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen worden ist. Diese Wirkungen treten, wie der Bundesgerichtshof zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 37 Abs. 2 LwAnpG 1990
bzw. des § 34 Abs. 2 LwAnpG 1991 entschieden hat, nur dann nicht ein, wenn
der Mangel der Umwandlung derart gravierend ist, daß die Verschmelzung als
nichtig anzusehen ist. Das ist dann anzunehmen, wenn die gewählte Umwandlungsform oder die Gesellschaftsform, in die umgewandelt werden sollte,
nicht dem Gesetz entsprach (vgl. BGHZ 132, 353; 137, 134; s. auch BGH,
Beschl. v. 5. März 1999, BLw 57/98, ZIP 1999, 840; ebenso BGH, Urt. v.
17. Mai 1999, II ZR 293/98, ZIP 1999, 1126; s. auch schon Senat, Urt. v.
2. Dezember 1994, V ZR 23/94, WM 1995, 434). Um solche schwerwiegenden
Mängel geht es hier nicht. Das Gesetz läßt die gewählte Form der Verschmelzung zu, und es erlaubt die Verschmelzung einer GmbH i.L. mit einer GmbH.
Daß die GmbH i.L. im konkreten Fall nach § 3 Abs. 3 UmwG nicht mehr hätte
umgewandelt werden dürfen, wenn - wie die Beklagte vorgetragen hat - das
Vermögen der Widerbeklagten zu 1 bereits voll verteilt war, stellt dann zwar
einen Fehler dar, läßt aber nicht generell die Rechtsgrundlage für die Verschmelzung entfallen.

2. Keinen Bestand hat hingegen die Annahme des Berufungsgerichts,
daß der notarielle Kaufvertrag unwirksam sei und nicht zum Eigentumserwerb
der Beklagten geführt habe.

a) Allerdings konnte der Kaufvertrag ohnehin nicht den Eigentumserwerb
herbeiführen, sondern nur die Verpflichtung dazu begründen. Die Auflassung
als ein Akt der Eigentumsübertragung wurde von den Vertragsparteien noch

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nicht erklärt. Sie bevollmächtigten hierzu lediglich eine Notariatsangestellte,
die die entsprechenden Erklärungen aber noch nicht abgegeben hat.

b) Gleichwohl kommt es auf die Frage der Wirksamkeit des Kaufvertrages an. Besteht er fort, begründet er für die Beklagte ein Recht zum Besitz, so
daß die auf § 985 BGB gestützte Herausgabeklage abzuweisen ist. Davon ist
- entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auszugehen.

aa) In konstruktiver Hinsicht ist die Begründung des Berufungsgerichts
nur schlüssig, wenn die auflösende Bedingung eingetreten ist, so daß die
später erklärte Genehmigung ins Leere ging. Das setzt aber voraus, daß die
Erklärung der Bank vom 25. März 1993 nicht den vertraglichen Anforderungen
entsprach. Davon ist das Berufungsgericht - im Einvernehmen mit dem Landgericht - ohne weiteres ausgegangen, weil es angenommen hat, nur ein Schuldbeitritt im Rechtssinne sei vertragsgemäß gewesen und habe den Eintritt der
auflösenden Bedingung hindern können. Die Revision rügt zu Recht, daß dies
eine nähere Begründung vermissen läßt. Zutreffend wäre diese Sicht nur, wenn
§ 4 Abs. 1 des Vertrages eindeutig die Erklärung des Schuldbeitritts der Bank
verlangte. Denn als Schuldbeitritt kann das Schreiben vom 25. März 1993 nicht
aufgefaßt werden. Der Vertragswortlaut ist aber keineswegs eindeutig und damit einer Auslegung nicht entzogen. Der Begriff Schuldbeitritt wird zwar verwendet, taucht aber nur in einem Klammerzusatz auf. Die Erklärung, den Kaufpreisteil "für den Käufer zahlen" zu wollen, deutet demgegenüber in eine andere Richtung. Wer einer Schuld beitritt, zahlt nicht für einen anderen, sondern
erfüllt in erster Linie die eigene, als Gesamtschuldner übernommene Schuld.
Was die Vertragsparteien mit der verlangten Erklärung gemeint haben, bedarf
somit der Auslegung, die nicht unberücksichtigt lassen kann, daß zum einen

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die Übernahme einer gesamtschuldnerischen Mitverpflichtung durch den Kreditgeber nicht selbstverständlich ist und daß andererseits den Interessen der
Verkäuferseite Genüge getan sein konnte, wenn ihr seitens der Bank eine gesicherte Finanzierung und die vertragsgemäße Zahlung auf Anweisung des
Käufers bestätigt wurde.

bb) Der Senat braucht jedoch die gebotene Auslegung nicht nachzuholen, weil die Klage schon aus einem anderen Grund abweisungsreif ist. Selbst
wenn die Bankerklärung den Anforderungen nicht vollständig genügte, ist es
der Klägerin und Widerbeklagten zu 2 nämlich nach § 242 BGB verwehrt, sich
auf den Eintritt der auflösenden Bedingung zu berufen. Danach ist der Kaufvertrag mit Erteilung der Genehmigung durch die Widerbeklagte zu 3 wirksam
geworden.

Die Regelung der auflösenden Bedingung steht in engem inhaltlichen
Zusammenhang mit dem Genehmigungserfordernis. Nach § 20 Abs. 2 des
Vertrages war die Genehmigung durch die Widerbeklagte zu 3 nur zu erwarten,
wenn die Bankerklärung nach § 4 Abs. 1 des Vertrages bis zum 30. März 1993
vorlag. Nach § 20 Abs. 3 des Vertrages sollte die nicht rechtzeitige Vorlage der
Bankerklärung die Versagung der Genehmigung entbehrlich machen und das
Scheitern des Vertrages durch den Eintritt der auflösenden Bedingung bewirken. Beide Regelungen dienten dem Anliegen der Verkäuferseite, den Vertrag
nur mit einem Käufer durchzuführen, dessen Bonität gesichert war, und diese
Frage innerhalb kurzer Frist zu klären.

Dieser Regelungszweck ist vorliegend auch dann erreicht worden, wenn
an sich die Vorlage eines Schuldbeitritts erforderlich war. Die Widerbeklagte

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zu 3 hat nämlich in Kenntnis aller Umstände die rechtzeitig vorgelegte Bankerklärung geprüft, als vertragsgemäß akzeptiert und den Vertrag zeitnah genehmigt. Sie mag dazu nach § 20 Abs. 2 des Vertrages nicht verpflichtet gewesen
sein, weil die Erklärung nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 1 des Vertrages
genügte, aber sie hat sie gebilligt und durch die Genehmigung des Vertrages
deutlich gemacht, daß sie ihn - trotz der an sich eingetretenen auflösenden
Bedingung - als wirksam behandeln wollte. Hinzu kommt, daß sie auch in der
Folgezeit den Vollzug des Vertrages betrieb. Sie setzte die Beklagte in den
Besitz des Grundstücks. Sie informierte die Widerbeklagte zu 1, daß sie den
Vertrag genehmigt habe, und bat diese um Vertragsvollzug. Von der Beklagten
wünschte sie im Jahre 1994 Nachweise über die vereinbarten Arbeitsplatzzusagen und die Einhaltung des Veräußerungsverbotes.

Angesichts dieser Umstände kam der Regelung über den Eintritt der
auflösenden Bedingung keine eigenständige Bedeutung zu. Die Prüfung ergab,
daß das Risiko, vor dem die Bestimmung schützen sollte, nicht bestand, daß
die Vollziehung des Vertrages nicht an fehlender Liquidität der Beklagten
scheitern würde. Infolgedessen wäre es treuwidrig, wenn sich die Klägerin auf
die formal gegebenen Voraussetzungen des Bedingungseintritts berufen
könnte, obwohl der Zweck des in der Regelung liegenden Vorbehalts ausweislich der erteilten Genehmigung erfüllt war.

Daran ändert auch nichts der Umstand, daß die Widerbeklagte zu 3,
zeitgleich mit der Vertragsgenehmigung, die Bank ersuchte, deutlich zu machen, daß sie (die Bank) die gesamtschuldnerische Haftung übernehme und
daß ihre Einstandspflicht unabhängig von einer Weisung der Käufer sei. Im
Gegenteil, dies zeigt, daß die Widerbeklagte zu 3 in Kenntnis der Mängel der

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Bankerklärung den Vertrag genehmigte, also zwar eine "Nachbesserung" der
Bankerklärung anstrebte, unabhängig davon aber den Vertrag als wirksam betrachtete. In gleicher Weise verhielt sich die Widerbeklagte zu 3 gegenüber der
Beklagten. Sie informierte sie nicht etwa dahin, daß sie den Vertrag an dem
fehlenden Schuldbeitritt scheitern lassen wolle, sondern sie bat sie, die Bank
zu veranlassen, die bisherigen Erklärungen zu "präzisieren" und die "Weisung
zur Auszahlung der Darlehensvaluten an die Verkäuferin" zu erklären, also
insbesondere das zur Durchführung des Vertrages Erforderliche einzuleiten.
Dem entsprach es, daß sie der Beklagten auch im Mai 1993 die Genehmigungserklärung übermittelte. Aus alledem ergibt sich eindeutig der Wille der
Widerbeklagten zu 3, den Vertrag trotz der nicht der Vertragsbestimmung des
§ 4 Abs. 1 entsprechenden Bankerklärung als wirksam zu betrachten.

Daß die Klägerin und Widerbeklagte zu 2 - worauf die Revisionserwiderung hinweist - nicht die Einzelheiten der Korrespondenzen zwischen der Beklagten und der Widerbeklagten zu 3 kannte, ist ohne Belang. Denn sie muß
sich als Rechtsnachfolgerin der Verkäuferin (Widerbeklagten zu 1) die Kenntnis von deren gesetzlicher Vertreterin (Widerbeklagte zu 3) zurechnen lassen
(§ 166 Abs. 1 BGB).

Unerheblich ist auch, ob die Beklagte in der Folgezeit eine ausreichende
Finanzierung durch die Bank nachgewiesen hat. Denn nachdem sich die Widerbeklagte zu 1 auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen hatte, konnte
sie von der Beklagten nicht mehr den Nachweis der Finanzierung erwarten. Vor
dem Abrücken der Widerbeklagten zu 1 und 3 von dem Vertrag hatte sich aber
hinsichtlich der Finanzierungszusage der Bank nichts Entscheidendes geändert. Wie die Revisionserwiderung selbst anführt, bestätigte die Bank noch

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Mitte des Jahres 1995 ihre Finanzierungszusage vom 25. März 1993. Daß sie
gleichzeitig mitteilte, daß der Beklagten nur noch ein Darlehensbetrag von
11.500.000 DM zur Verfügung gestellt werden solle (statt ursprünglich
23.000.000 DM) läßt nicht auf ein Scheitern der Finanzierung schließen; denn
das entsprach dem Kaufpreis für beide Kaufgrundstücke.

3. Aus dem Vorstehenden folgt, daß ein Anspruch auf Auskunftserteilung nicht gegeben ist. Ferner ergibt sich hieraus, daß der Feststellungswiderklageantrag - soweit er noch Gegenstand des Rechtsstreits ist - begründet ist.
Dabei spielt der Umstand, daß die Klägerin sich auf den Eintritt der auflösenden Bedingung - lediglich - nicht berufen kann, keine Rolle. Folge des Einwands aus § 242 BGB ist die rechtliche Wertung, daß der Kaufvertrag wirksam
ist. Es war daher nicht geboten, anstelle des diese Feststellung aussprechenden Hauptwiderklageantrags dem ersten Hilfsantrag stattzugeben, mit dem die
Beklagte den Besonderheiten des treuwidrigen Verhaltens Rechnung tragen
wollte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Wenzel

Schneider
Klein

Krüger
Gaier