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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 86/13
vom
26. Februar 2015
in der Grundbuchsache
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BauGB § 144 Abs. 2 Nr. 2 und 3; BGB § 1287 Satz 1 Halbsatz 1
Die Verpfändung des Anspruchs auf Auflassung eines Grundstücks, das in einem
förmlich festgelegten Sanierungsgebiet liegt, bedarf in entsprechender Anwendung
des § 144 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BauGB der Genehmigung der Sanierungsbehörde.
BGH, Beschluss vom 26. Februar 2015 - V ZB 86/13 - OLG Nürnberg
AG Amberg

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 2015 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Brückner und die Richter Dr. Kazele und Dr. Göbel

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerden des Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg - 15. Zivilsenat - vom 6. Mai 2013 werden zurückgewiesen, die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 mit der Maßgabe, dass ihre Beschwerde gegen die Zwischenverfügung
des Amtsgerichts - Grundbuchamt - Amberg vom 22. Februar
2013 als unzulässig verworfen wird.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.

Gründe:

I.

1

Zu Lasten des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Grundstücks ist in der zweiten Abteilung des Grundbuchs unter der lfd. Nr. 2 ein Sanierungsvermerk und unter der lfd. Nr. 3 eine Auflassungsvormerkung bezüglich
einer noch zu vermessenden Teilfläche von ca. 625 qm zu Gunsten von B.

-3-

P.

sowie ein Vermerk über die Abtretung der Ansprüche aus dieser Vormer-

kung an den Beteiligten zu 1 eingetragen. Am 7. Januar 2013 bestellte der Beteiligte zu 1 zugunsten einer Sparkasse eine Grundschuld über einen Betrag in
Höhe von 100.000 €. Zugleich gab er zusammen mit der Beteiligten zu 2 ein
abstraktes Schuldversprechen in Höhe der Grundschuldsumme ab; beide unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen. Als Sicherheit für die Ansprüche aus dem Schuldversprechen verpfändete der Beteiligte zu 1 an die Sparkasse u.a. den Anspruch auf Auflassung der Teilfläche gegenüber der eingetragenen Eigentümerin. Zugleich bewilligte und beantragte er, die Verpfändung bei der Auflassungsvormerkung im
Grundbuch zu vermerken sowie die kraft Gesetzes mit der Eigentumsumschreibung entstehende Sicherungshypothek in das Grundbuch einzutragen. Die Eintragung der Sicherungshypothek sollte jedoch unterbleiben, wenn gleichzeitig
mit dem Eigentumsübergang die Grundschuld am Pfandbesitz eingetragen
wird.

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Das Grundbuchamt machte mit Zwischenverfügung vom 22. Februar
2013 die beantragte Eintragung des Verpfändungsvermerks von der Genehmigung der Sanierungsbehörde abhängig. Der dagegen durch beide Beteiligte
eingelegten Beschwerde hat es nicht abgeholfen. Das Oberlandesgericht hat
das Rechtsmittel zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde
verfolgen die Beteiligten das Eintragungsersuchen weiter.

II.

3

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung unter
anderem in FGPrax 2013, 161 veröffentlicht ist, bedarf es zur Eintragung des

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Verpfändungsvermerks der Zustimmung der Gemeinde nach § 144 Abs. 2 Nr. 2
und 3 BauGB. Die Rechtslage stelle sich insoweit anders dar als bei der - genehmigungsfreien - Eintragung einer Auflassungsvormerkung. Diese begründe
lediglich ein Sicherungsmittel, das außerhalb des Grundbuchs nicht zu einem
dinglichen Vollrecht erstarken könne; erst die Übertragung des Eigentums am
Grundstück bedürfe der vorherigen Zustimmung der Sanierungsbehörde. Wenn
jedoch – wie hier – der der Auflassungsvormerkung zugrunde liegende Anspruch verpfändet werde, komme dies einer genehmigungsbedürftigen Belastung des Grundstücks gleich. Gehe das Eigentum am Grundstück über, erwerbe der Pfandgläubiger nämlich ohne Mitwirkung der Sanierungsbehörde außerhalb des Grundbuchs unmittelbar ein volles dingliches Recht in Form einer Sicherungshypothek (§§ 1281, 1282, 1287 Satz 2 Halbsatz 1 BGB), die im Wege
der Grundbuchberichtigung in das Grundbuch einzutragen sei.

III.

4

Die Rechtsbeschwerden beider Beteiligten sind aufgrund der Zulassung
durch das Beschwerdegericht statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 78
Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GBO, § 71 FamFG). Ihre Beschwerdebefugnis
folgt aus der Zurückweisung ihrer Erstbeschwerden. Dies gilt auch, soweit die
Erstbeschwerde der Beteiligten zu 2 hätte als unzulässig verworfen werden
müssen (vgl. Senat, Beschluss vom 3. Februar 2005 - V ZB 44/04, BGHZ 162,
137, 138). In der Sache haben die Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

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1. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 ist im Ergebnis unbegründet, weil bereits ihre Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts vom 22. Februar 2013 mangels Beschwerdeberechtigung unzulässig

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war. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Zwischenverfügung formell (auch) die Beteiligte zu 2 beschwert, da der Antrag auf Grundbucheintragung ausweislich der in Bezug genommenen Urkunde vom 7. Januar 2013 nur
namens des Beteiligten zu 1 und zusätzlich für den Gläubiger gestellt worden
war (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Juni 2014 - V ZB 16/14, NJW-RR 2014, 1279
Rn. 7). Unabhängig davon fehlte es auch deshalb an der Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 2, weil sie keine dingliche Rechtsstellung inne hat, die
durch die Eintragung eines Verpfändungsvermerks eine Veränderung erfahren
könnte. Sie ist deshalb nicht antragsbefugt gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO (vgl.
Senat, Urteil vom 19. Dezember 2013 - V ZB 209/12, NJW 2014, 1593 Rn. 7).
Da das Beschwerdegericht die Beschwerde der Beteiligten zu 2 gleichwohl als
zulässig behandelt und in der Sache beschieden hat, ist ihre Rechtsbeschwerde mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Erstbeschwerde als unzulässig
verworfen wird (vgl. Senat, Beschluss vom 3. Februar 2005 - V ZB 44/04,
BGHZ 162, 137, 139).

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2. Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Beschwerdegericht ohne Rechtsfehler als unbegründet zurückgewiesen. Die Zwischenverfügung des Grundbuchamts ist zu Recht ergangen.

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a) Die für den Erlass einer Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO) vorausgesetzte Eintragungsfähigkeit (vgl. nur Demharter, GBO, 29. Aufl., § 18
Rn. 6) ist gegeben. Auch wenn bei Verpfändung des Auflassungsanspruchs das
Pfandrecht gemäß § 1274 Abs. 1 Satz 1, §§ 1279 ff. BGB außerhalb des
Grundbuchs entsteht, kann die Verpfändung im Grundbuch vermerkt werden,
wenn eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Verpfänders eingetragen ist
(vgl. BayObLG, DNotZ 1996, 554; MüKoBGB/Damrau, 6. Aufl., § 1274 Rn. 30).

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Dem steht der Fall gleich, dass die durch die Vormerkung gesicherten Ansprüche an den Verpfänder abgetreten sind und diese Abtretung - wie hier - neben
der Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen ist.

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b) Die Zwischenverfügung weist einen zulässigen Inhalt i.S.d. § 18
Abs. 1 Satz 1 GBO auf. Der Mangel des Antrags muss mit rückwirkender Kraft
geheilt werden können (vgl. dazu näher Senat, Beschluss vom 26. Juni 2014
- V ZB 1/12, FGPrax 2014, 192 Rn. 6). Dies ist hier der Fall. Fehlt eine kraft gesetzlicher Bestimmung erforderliche behördliche Genehmigung, hat dies zur
Folge, dass das Rechtsgeschäft von seinem Abschluss bis zur endgültigen Entscheidung über die Genehmigung schwebend unwirksam ist. Mit Erteilung der
Genehmigung wird es rückwirkend vom Zeitpunkt seines Abschlusses an voll
wirksam (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 1960 - V ZR 105/59, BGHZ 32, 383,
389 f.). Auch eine noch ausstehende Genehmigung der Sanierungsbehörde hat
hinsichtlich der in § 144 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BauGB bezeichneten Rechtsgeschäfte deren schwebende Unwirksamkeit zur Folge (vgl. Krautzberger in
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB [2014], § 145 Rn. 16 f.) und
kann deshalb Gegenstand einer Zwischenverfügung sein (vgl. Meikel/Böttcher,
GBO, 11. Aufl., § 18 Rn. 84 mwN zu den Genehmigungen nach den §§ 24 und
51 BauGB).

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c) Das Beschwerdegericht hält die beantragte Eintragung des Verpfändungsvermerks im Ergebnis zutreffend für genehmigungsbedürftig nach § 144
Abs. 2 BauGB.

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aa) Die Vorschrift des § 144 Abs. 2 Nr. 2 BauGB ist allerdings nicht unmittelbar anwendbar.

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(1) Nach dieser Bestimmung ist im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet der Gemeinde die Bestellung eines das Grundstück belastenden Rechts
genehmigungsbedürftig. Hierzu gehören Grunddienstbarkeiten, das Nießbrauchsrecht, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, Vorkaufsrechte, Reallasten, Hypotheken, Grund- und Rentenschulden sowie Dauerwohn- und Nutzungsrechte

nach

§

31

WEG

(Krautzberger

in

Ernst/Zinkahn/

Bielenberg/Krautzberger, BauGB [2014], § 144 Rn. 31). Die Verpfändung des
Auflassungsanspruchs als solche begründet jedoch kein dingliches Recht am
Grundstück. Vielmehr entsteht ein Pfandrecht an dem Anspruch des Grundstückskäufers gegen den Verkäufer auf Verschaffung des Eigentums (§ 1273
Abs. 1, §§ 1279 ff. BGB).

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(2) Eine gemäß § 1287 Satz 2 Halbsatz 1 BGB zugunsten des Pfandgläubigers entstehende Sicherungshypothek ist zwar ein das Grundstück belastendes dingliches Recht, insoweit fehlt es jedoch an einer Bestellung im Sinne
des § 144 Abs. 2 Nr. 2 BauGB.

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(a) Unter einer solchen Bestellung ist nur die rechtsgeschäftlich herbeigeführte Rechtsänderung zu verstehen (vgl. LG Regensburg, Rpfleger 1977,
224; Krautzberger in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB [2014],
§ 144 Rn. 32; Reichert, NotBZ 2013, 364). Dieses Verständnis der Vorschrift
folgt aus ihrem Wortlaut und steht mit den übrigen in § 144 Abs. 2 BauGB genannten sowie in vergleichbaren Regelungen im Baugesetzbuch normierten
Genehmigungstatbeständen in Einklang. So ist in § 144 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
von der „rechtsgeschäftlichen Veräußerung“ und in Nr. 3 der Vorschrift von einem „schuldrechtlichen Vertrag“ die Rede, „durch den eine Verpflichtung zu
einem der in Nummer 1 oder 2 genannten Rechtsgeschäfte begründet wird“. In

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gleicher Weise bezieht sich die in einem Umlegungsgebiet gemäß § 51 Abs. 1
Nr. 1 BauGB angeordnete Genehmigungsbedürftigkeit auf „Verfügungen“ über
ein Grundstück und über Rechte an einem Grundstück; eine Verfügung setzt
aber eine rechtsgeschäftliche Einwirkung auf ein Recht durch Übertragung, Änderung,

Belastung

oder

Aufhebung

voraus

(vgl.

Krautzberger

in

Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB [2014], § 144 Rn. 32). Deshalb
sind Eintragungen von Zwangshypotheken nach § 866 Abs. 1 ZPO - anders als
rechtsgeschäftlich bestellte Sicherungshypotheken nach § 1184 Abs. 1 BGB ebenso genehmigungsfrei (vgl. LG Regensburg, Rpfleger 1977, 224, 225; Zimmermann,

MittRhNotK

1990,

185,

190;

Krautzberger

in

Ernst/

Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB [2014], § 144 Rn. 32) wie gesetzliche
Eigentumsübergänge, sei es in der Zwangsvollstreckung, im Wege der Erbfolge,

durch

Enteignung,

Flurbereinigung

oder

Umlegung

(BeckOK-

BauGB/Schmitz, Stand: 1. September 2013, § 144 Rn. 33).

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(b) Wenn der Käufer (Verpfänder) seinen Auflassungsanspruch gegen
den Verkäufer (Schuldner) an einen Dritten (Pfandgläubiger) verpfändet hat und
der Schuldner dem Verpfänder das Grundstück in Gemäßheit der §§ 1281,
1282 BGB übereignet, erwirbt der Pfandgläubiger an dem Grundstück nach
§ 1287 Satz 2 Halbsatz 1 BGB kraft Gesetzes eine Sicherungshypothek
(MüKoBGB/Damrau, 6. Aufl., § 1274 Rn. 32, 35). Es fehlt deshalb an der von
dem Gesetz vorausgesetzten rechtsgeschäftlichen Bestellung.

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bb) Auch aus § 144 Abs. 2 Nr. 3 BauGB, wonach u.a. ein schuldrechtlicher Vertrag der Genehmigung bedarf, durch den eine Verpflichtung zur Bestellung eines das Grundstück belastenden Rechts begründet wird, ergibt sich un-

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mittelbar kein Genehmigungserfordernis. Denn durch die Verpfändung des Auflassungsanspruchs entsteht eine solche Verpflichtung nicht.

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cc) Die Regelungen des § 144 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BauGB sind aber auf
die Fälle der Verpfändung eines Auflassungsanspruchs analog anwendbar. Voraussetzung für eine Analogie ist, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit
mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass
angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei
dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (Senat, Urteil vom 25. September 2009 - V ZR
36/09, NJW 2009, 3644 Rn. 10). So liegt der Fall hier.

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(1) Das Gesetz weist eine planwidrige Regelungslücke auf. Der Gesetzgeber hat zwar den Bereich genehmigungspflichtiger Vorhaben schon bei der
Abfassung des Städtebauförderungsgesetzes im Jahr 1971 unter Bezugnahme
auf die entsprechenden Regelungen in § 51 BBauG a.F. und § 2 Abs. 1 Satz 1
GrdstVG auf rechtsgeschäftliche Veräußerungen und die Bestellung belastender Rechte sowie hierauf gerichtete schuldrechtliche Verträge beschränkt (vgl.
Entwurf eines Gesetzes über städtebauliche Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen in den Gemeinden, BT-Drucks. VI/510, S. 32). Eine Erweiterung
der Genehmigungspflicht auf nicht rechtsgeschäftliche Rechtsänderungen - sei
es kraft Gesetzes oder im Wege der Zwangsvollstreckung - hat er auch bei den
nachfolgenden Änderungen des Gesetzes und der Neufassung durch die Regelungen in §§ 136 ff. BauGB nicht vorgenommen (vgl. Entwurf eines Gesetzes
über das Baugesetzbuch, BT-Drucks. 10/4630, S. 125 ff.; Stellungnahme des

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Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes über das Baugesetzbuch, BTDrucks. 10/5027, S. 16 f.). Dies bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber die
Verpfändung eines Auflassungsanspruchs bewusst genehmigungsfrei lassen
wollte. Zwar entsteht eine Sicherungshypothek im Falle des Eigentumserwerbs
des Verpfänders gemäß § 1287 Satz 2 Halbsatz 1 BGB kraft Gesetzes. Die Besonderheit besteht aber darin, dass dies nur dann der Fall ist, wenn es zuvor zu
einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen dem Verpfänder und dem
Pfandgläubiger - der Verpfändung des Auflassungsanspruchs - gekommen ist;
ohne eine solche Vereinbarung kann die Sicherungshypothek nicht entstehen.
Diese Sondersituation, die durch ein Nebeneinander von rechtsgeschäftlicher
Vereinbarung und damit einhergehender Entstehung eines dinglichen Rechts
an dem Grundstück kraft gesetzlicher Anordnung gekennzeichnet ist, hat der
Gesetzgeber übersehen.

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(2) Die entsprechende Anwendung von § 144 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BauGB
ist geboten, weil bei der Verpfändung eines Auflassungsanspruchs eine mit
dem geregelten Sachverhalt vergleichbare Interessenlage gegeben ist. Zweck
des Gesetzes ist es, Rechtsgeschäfte, die sich erschwerend auf den Ablauf der
Sanierung auswirken können, von der Genehmigung der Sanierungsbehörde
abhängig zu machen (vgl. Entwurf eines Gesetzes über städtebauliche Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen in den Gemeinden, BT-Drucks. VI/510,
S. 32; Krautzberger in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB [2014],
§ 144 Rn. 1 f.; vgl. auch Reichert, NotBZ 2013, 364). Dieser Zweck würde verfehlt, wenn die Verpfändung des Auflassungsanspruchs genehmigungsfrei wäre. Es entstünde eine Genehmigungslücke. Dass die Sicherungshypothek gemäß § 1287 Satz 2 Halbsatz 1 BGB nur unter der weiteren Voraussetzung ent-

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steht, dass der Verpfänder Eigentümer des Grundstücks wird, ändert hieran
nichts.

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(a) Ist der Grundstückskaufvertrag, den der Verpfänder mit dem Verkäufer geschlossen hat, von der Sanierungsbehörde gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 3
BauGB bereits genehmigt worden, scheidet gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 3 Halbsatz
2 BauGB eine erneute Überprüfung bei der Übereignung des Grundstücks an
den Verpfänder aus. Denn gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 3 Halbsatz 2 BauGB gilt das
in Ausführung eines schuldrechtlichen Vertrages vorgenommene dingliche
Rechtsgeschäft als genehmigt, wenn der zugrunde liegende schuldrechtliche
Vertrag genehmigt worden ist. Wäre die Verpfändung des Auflassungsanspruchs genehmigungsfrei, könnte der Pfandgläubiger infolge des - nicht mehr
genehmigungsbedürftigen - Eigentumserwerbs des Verpfänders eine Sicherungshypothek an dem Grundstück erwerben, ohne dass die Gemeinde dem
zugestimmt hätte.

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(b) Eine Genehmigungslücke entsteht auch, wenn ein Käufer - wie vorliegend - seinen Auflassungsanspruch an einen Dritten abgetreten und erst der
Dritte den Auflassungsanspruch verpfändet hat. Zwar bedürfte in diesem Fall
die Übereignung an den Dritten gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1 BauGB der Genehmigung der Sanierungsbehörde. Denn diese ist nicht im Sinne von § 144 Abs. 2
Nr. 3 Halbsatz 2 BauGB das in Ausführung des ursprünglichen, zwischen Verkäufer und Käufer geschlossenen Vertrages vorgenommene dingliche Rechtsgeschäft. Mit der Eigentumsübertragung an den Dritten wird vielmehr die zwischen ihm und dem Käufer bestehende schuldrechtliche Abrede erfüllt. Nur
wenn diese nach § 144 Abs. 2 Nr. 3 Halbsatz 2 BauGB genehmigt worden ist,
bedarf der Eigentumserwerb des Dritten keiner Genehmigung. Durch die Ver-

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weigerung der Genehmigung des Eigentumserwerbs des Dritten könnte die Sanierungsbehörde deshalb auch die Entstehung einer Sicherungshypothek für
den Pfandgläubiger gemäß § 1287 Satz 2 Halbsatz 1 BGB im Ergebnis verhindern. Dies macht aber eine gesonderte Genehmigungsbedürftigkeit der Verpfändung nicht entbehrlich. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass die Behörde gegen den Eigentumserwerb des Dritten nichts einzuwenden hat, die
Genehmigung also erteilen möchte, mit der Begründung einer Sicherungshypothek indessen nicht einverstanden ist. Würde man in diesen Fällen das Genehmigungserfordernis auf den Eigentumsübergang beschränken, könnte die Sanierungsbehörde im Ergebnis nur entweder beide Rechtsgeschäfte billigen oder
beide verhindern, nicht aber zwischen beiden differenzieren. Dies widerspräche
dem Sinn der in § 144 Abs. 2 BauGB normierten Genehmigungserfordernisse.

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(3) Dass die Abtretung und damit die Vollrechtsübertragung eines Auflassungsanspruchs keiner Genehmigung gemäß § 144 Abs. 2 BauGB bedarf
(vgl. Mitschang in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl., § 144 Rn. 15;
BeckOK-BauGB/Schmitz, Stand: 1. September 2013, § 144 Rn. 33.1), wohl
aber das Weniger einer „bloßen“ Verpfändung des Rechts, begründet entgegen
der Auffassung der Rechtsbeschwerde keinen Wertungswiderspruch. Bei der
Abtretung des Auflassungsanspruchs wird der Zweck des Genehmigungserfordernisses dadurch erreicht, dass die Übereignung des Grundstücks an den
Zessionar gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1 BauGB genehmigungspflichtig ist (siehe 2.
c) cc) (2) (b)).

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IV.

22

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG, § 131 Abs. 4, § 30
Abs. 2 Satz 1 KostO.

Stresemann

Schmidt-Räntsch

Kazele

Brückner

Göbel

Vorinstanzen:
AG Amberg, Entscheidung vom 22.02.2013 - Ka-311A-10 OLG Nürnberg, Entscheidung vom 06.05.2013 - 15 W 494/13 -