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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 110/06
vom
1. Februar 2007
in dem Kostenfestsetzungsverfahren
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

RVG VV Nr. 3506, 3516;
ZPO § 544
a) Die Verfahrensgebühr (RVG-VV Nr. 3506) für die anwaltliche Tätigkeit in dem Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision (§ 544 ZPO)
entsteht nur, wenn der mit der Wahrnehmung der Rechte in dem Verfahren beauftragte Rechtsanwalt vor dem Bundesgerichtshof postulationsfähig ist.
b) Die Terminsgebühr (RVG-VV Nr. 3516) entsteht in den Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nicht schon, wenn die Rechtsanwälte der Parteien sich ohne
Mitwirkung des Gerichts darüber besprechen, sondern nur dann, wenn ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung über die Nichtzulassungsbeschwerde
stattfindet.
BGH, Beschl. v. 1. Februar 2007 - V ZB 110/06 - OLG Brandenburg
LG Potsdam

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Februar 2007 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats
des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 31. Mai 2006
wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt
3.318,93 €.

Gründe:
I.
1

Die Klägerin hat gegen die Beklagten eine Vollstreckungsgegenklage erhoben. Der Rechtsbeschwerdegegner ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Der Rechtsbeschwerdegegner hat gegen die Nichtzulassung der Revision
in dem Urteil des Oberlandesgerichts Beschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt und diese begründet. In dem Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde
haben die Parteien nach einem Telefongespräch, das der von dem Rechtsbeschwerdegegner mit der Nichtzulassungsbeschwerde beauftragte Rechtsanwalt
und der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten geführt haben,
gegenüber dem Bundesgerichtshof übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt. Der Senat hat in einem Beschluss nach § 91a ZPO die durch die

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Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Kosten dem Rechtsbeschwerdegegner auferlegt.
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In dem Kostenfestsetzungsverfahren haben die Beklagten für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gegen den Rechtsbeschwerdegegner den
Ansatz einer Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3506 und einer Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3516 beantragt. Der Rechtspfleger hat die zu erstattenden Kosten dem Antrag gemäß festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des
Rechtsbeschwerdegegners hat das Oberlandesgericht den Kostenfestsetzungsbeschluss teilweise abgeändert und nur eine Verfahrensgebühr für Einzeltätigkeiten nach RVG-VV Nr. 3403 festgesetzt. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wollen die Beklagten die Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Rechtspflegers erreichen.
II.

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1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, dass die Beklagten für die Tätigkeit ihres Rechtsanwalts in dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde weder die Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3506 noch die Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3516 von dem Rechtsbeschwerdegegner erstattet verlangen können.

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Die Verfahrensgebühr sei nicht zu erstatten. Dabei könne offen bleiben,
ob die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten überhaupt ein Mandat gehabt hätten, die Beklagten auch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren umfassend zu vertreten, was hier zweifelhaft sei. Die Kosten aus der behaupteten
Beauftragung seien zu einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung jedenfalls nicht erforderlich gewesen, da diese Rechtsanwälte mangels Zulassung
zur Rechtsanwaltschaft am Bundesgerichtshof die Beklagten in dem Verfahren
nicht hätten vertreten können. Aus der Sicht einer wirtschaftlich denkenden Par-

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tei sei die Beauftragung eines Rechtsanwalts, der bei dem Rechtsmittelgericht
nicht postulationsfähig sei, zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung in
einem bei diesem Gericht anhängigen Verfahren nicht erforderlich.
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Die Beklagten hätten allerdings einer anwaltlichen Beratung darüber bedurft, ob sie sich der von Seiten des Rechtsbeschwerdegegners erklärten Erledigung der Hauptsache anschließen sollten. Diese Beratung habe allein die
Gebühr für eine Einzeltätigkeit nach RVG-VV Nr. 3403 entstehen lassen, die
auch erstattungsfähig sei.

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Die in Ansatz gebrachte Terminsgebühr sei demgegenüber schon nicht
entstanden. Sie könne bei Einzeltätigkeiten nach der Vorbemerkung 3.4 zum
Abschnitt 4 des Verzeichnisses zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nur entstehen, wenn das ausdrücklich bestimmt sei. Eine solche Bestimmung sei für
die Einzeltätigkeit nach RVG-VV Nr. 3403 nicht vorgesehen.

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2. Die auf Grund Zulassung statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO)
und im Übrigen zulässige (§ 575 ZPO) Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache
ohne Erfolg. Die angegriffene Entscheidung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

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a) Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht die beantragte Erstattung einer Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3506 zurückgewiesen. Dafür kommt es auf die von dem Beschwerdegericht erörterte Frage nicht an, ob
eine Gebühr, die durch die anwaltliche Tätigkeit eines bei dem Rechtsmittelgericht nicht zugelassenen Rechtsanwalts entstanden ist, als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig angesehen werden
kann und damit gem. § 91 Abs. 1 ZPO von dem unterlegenen Gegner zu erstatten ist. Das ist hier deshalb nicht entscheidungserheblich, weil die in der Kostenrechnung in Ansatz gebrachte Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3506
nicht entstanden ist.

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aa) Die Entstehung dieser Gebühr setzt - wie auch die Rechts-

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beschwerde einräumt - voraus, dass dem Rechtsanwalt ein umfassender Auftrag zur Wahrnehmung der Rechte des Mandanten in dem gerichtlichen Verfahren erteilt worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Mai 2006, III ZB 120/05, NJW
2006, 2266, 2267). Die an die Stelle der früheren Prozessgebühr nach § 31
Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 61a Abs. 1 Nr. 2 BRAGO getretene Verfahrensgebühr
nach RVG-VV Nr. 3506 kann in dem Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde daher nur entstehen, wenn dem Rechtsanwalt der Auftrag erteilt wurde, den
Rechtsbehelf einzulegen oder sich gegen diesen zu verteidigen (vgl. MüllerRabe in Gerold/Schmidt/von Eicken/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., VV Vorbem. 3
Rdn. 26; Goebel/Gottwald, RVG, VV Vorbem. 3 Rdn. 5; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 16; Mayer/Kroiß/Rohn, RVG, 2. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 19; Riedel/Sußbauer/Keller,
RVG, 9. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 10). Maßgebend dafür ist das Auftragsverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber (vgl. AnwKRVG/Onderka/N. Schneider, RVG, 3. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 25).
bb) Ob die Beklagten ihrem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten

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einen Auftrag zur Verteidigung gegen die von dem Rechtsbeschwerdegegner
eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde erteilt haben, ist zwar streitig, kann für
den Ansatz einer Verfahrensgebühr aus RVG-VV Nr. 3506 im Kostenfestsetzungsverfahren jedoch schon deshalb dahinstehen, weil die Beklagten ihrem
Anwalt diese Gebühr selbst dann nicht schuldeten, wenn sie ihn so beauftragt
hätten. Der Entstehung der Verfahrensgebühr stünde entgegen, dass ein
Rechtsanwalt, der der Rechtsanwaltschaft bei dem Bundesgerichtshof nicht
angehört, den behaupteten Verfahrensauftrag nicht auftragsgemäß erledigen
kann.

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(1) Die Rechtsansicht, dass eine Verfahrensgebühr für die anwaltliche
Tätigkeit in den im Teil III des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG
bezeichneten gerichtlichen Verfahren nur dann entsteht, wenn der Rechtsanwalt bei dem Gericht, vor dem das Verfahren geführt wird, auch postulationsfähig ist, wird allerdings nur von einer Mindermeinung vertreten (OLG Koblenz
[13. Zivilsenat] JurBüro 1996, 307, 308; OLG Saarbrücken NJW-RR 1997, 189,
190; Riedel/Sußbauer/Keller, RVG, 9. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 10; widersprüchlich: Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., RVG, VV 3100 Rdn. 6 und
Rdn. 34). Überwiegend gehen die Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf JurBüro 1991, 683, 684; OLG Hamm MDR 1981, 682 und AnwBl 1986, 208; KG
NJW-RR 1996, 53, 54, unter Aufgabe von KG JurBüro1981, 227; OLG Koblenz
[14. Zivilsenat] JurBüro 1995, 264; OLG München JurBüro 1994, 218, 219; OLG
Zweibrücken Rpfleger 1994, 228 und OLGR 2001, 72) und das Schrifttum (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG,
17. Aufl., VV 3200 Rdn. 82; AnwK-RVG/Onderka/N. Schneider, RVG, 3. Aufl.,
VV Vorbem. 3 Rdn. 32; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 91 Rdn. 58) davon aus,
dass die fehlende Postulationsfähigkeit des Rechtsanwalts der Entstehung der
Verfahrensgebühr nicht entgegensteht. Für den Gebührenansatz im Kostenfestsetzungsverfahren soll es ausreichen, dass der Rechtsanwalt nach dem
Auftrag in dem gerichtlichen Verfahren für seine Partei eine „sinnvolle Tätigkeit“
entwickelt habe. Der Ansatz der Verfahrensgebühr sei insbesondere auch nicht
deshalb ausgeschlossen, weil der beauftragte Rechtsanwalt gegebenenfalls
durch einen postulationsfähigen Vertreter handeln müsse (OLG München JurBüro 1994, 218, 219).

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(2) Richtig ist indes die zuerst genannte Auffassung. Dem bei dem Bundesgerichtshof nicht zugelassenen Rechtsanwalt steht eine Verfahrensgebühr
für die Nichtzulassungsbeschwerde aus RVG-VV Nr. 3506 nicht zu. Die Gegenansicht führt zu einem mit den Grundsätzen des Vertragsrechts unvereinba-

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ren Ergebnis. Sie erkennt dem nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt eine Gebühr (Entgelt) für eine anwaltliche Tätigkeit zu, die einen Prozess- oder umfassenden Verfahrensauftrag voraussetzt, den der Rechtsanwalt nicht erfüllen
kann.
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Den Auftrag seines Mandanten, für ihn die Nichtzulassungsbeschwerde
bei dem Revisionsgericht einzulegen und zu führen, kann der bei dem Bundesgerichtshof nicht zugelassene Rechtsanwalt nicht erledigen, da er weder eine
wirksame Rechtsbeschwerdeschrift nach § 544 Abs. 1 ZPO noch die vorgeschriebene Begründung nach § 544 Abs. 2 ZPO einreichen kann (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 544 Rdn. 9; Zöller/Gummer, ZPO,
26. Aufl., § 544 Rdn. 7). Das Gleiche gilt für den Auftrag des Mandanten, ihn
gegen die von dem Gegner eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zu verteidigen. Der Zwang aus § 78 Abs. 1 Satz 4 ZPO, sich in dem Verfahren vor dem
Bundesgerichtshof durch einen bei diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt
vertreten zu lassen, gilt sowohl für den Beschwerdeführer als auch für den
-gegner. Die Erwiderung auf die Nichtzulassungsbeschwerde ist von einem bei
dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vorzulegen (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 544 Rdn. 7, 11). Der nicht postulationsfähige
Rechtsanwalt kann daher einem umfassenden Verfahrensauftrag seines Mandanten, dessen Interessen in einem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gegenüber Gericht und Gegner wahrzunehmen, nicht nachkommen.

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Der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt ist an der Erfüllung eines solchen Auftrags aus einem in seiner Person liegenden Grund gehindert. Er steht
insoweit einem anderen Dienstleister oder Gewerbetreibenden gleich, der eine
für die Erfüllung einer ihm übertragenen Geschäftsbesorgung erforderliche Erlaubnis nicht besitzt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27. Mai 1953, VI ZR 230/52 - LM Nr.
3 zu § 275 BGB; Erman/H.P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 275 Rdn. 16;

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MünchKomm-BGB/Ernst, 4. Aufl., § 275 Rdn. 55; Staudinger/Löwisch, BGB
[2004], § 275 Rdn. 58 f.). Ob ein Anwaltsvertrag, dessen auftragsgemäße Erfüllung eine beim beauftragten Anwalt nicht vorhandene Postulationsfähigkeit
beim Rechtsmittelgericht voraussetzt, nach § 134 Abs. 1 BGB nichtig ist oder
ob dem Anwalt nur die Erfüllung der vertragsgemäßen Leistung nach § 275
Abs. 1 BGB unmöglich ist (dazu Staudinger/Löwisch, aaO), kann hier im Ergebnis dahinstehen, da auch im letztgenannten Fall der Auftraggeber die einen solchen Auftrag voraussetzende Verfahrensgebühr nach § 275 Abs. 4 i.V.m. § 326
Abs. 1 Satz 1 Halbs.1 BGB nicht als Gegenleistung schuldet.
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Daran ändert nichts, dass auch der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt bestimmte, dem Anwaltszwang nicht unterliegende Rechtshandlungen
auch mit Wirkung gegenüber dem Revisionsgericht vornehmen kann. Ebenso
ist es nicht erheblich, ob und in welchem Umfang der Bundesgerichtshof
schriftsätzliche Ausführungen zur Verteidigung gegen eine Nichtzulassungsbeschwerde (oder Revision) beachten muss (so N. Schneider, AGS 2004, 89, 92)
oder diese grundsätzlich als unbeachtlich und für den Fortgang des Verfahrens
als unerheblich anzusehen sind, weil andernfalls der vor dem Bundesgerichtshof bestehende Anwaltszwang unterlaufen werden könnte (so OLG Saarbrücken NJW-RR 1997, 189, 190). Solche Äußerungen des nicht postulationsfähigen Anwalts (wie auch der Partei selbst) zur Sache stehen den Ausführungen in
einer Erwiderung auf eine Nichtzulassungsbeschwerde zur Widerlegung der
von dem Beschwerdeführer nach § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO im Einzelnen vorgebrachten Zulassungsgründe durch einen am Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt nicht gleich, der allein Anträge an das Gericht stellen und im Falle
einer Zulassung des Rechtsmittels auch die weitere Vertretung im Revisionsverfahren übernehmen kann.

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(3) Davon unberührt bleibt die Möglichkeit des nicht postulationsfähigen
Rechtsanwalts, den Auftrag teilweise auszuführen und damit auch einzelne Tätigkeiten für seinen Auftraggeber abzurechnen. Für derartige Regelungen greift
der Gebührentatbestand des RVG-VV Nr. 3403 ein, der insoweit eine Auffangregelung enthält (Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., RVG, VV 3403 Rdn. 1).
Die aus der anwaltlichen Tätigkeit nach einem solchen Auftrag entstehende
Verfahrensgebühr für eine sonstige Einzeltätigkeit nach RVG-VV Nr. 3403 ist
nach § 91 ZPO auch erstattungsfähig (BGH, Beschl. v. 4. Mai 2006, III ZB
120/05, NJW 2006, 2266, 2267) und hier vom Beschwerdegericht dem Beschwerdeführer zuerkannt worden.

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b) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen
die Abweisung des Ansatzes einer Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3516, den
die Beklagten unter Hinweis auf das Telefongespräch zwischen ihrem Rechtsanwalt und dem des Rechtsbeschwerdegegners zur übereinstimmenden Erklärung der Erledigung der Hauptsache beantragt haben.

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aa) Der Senat lässt dahinstehen, ob - wie es das Beschwerdegericht angenommen hat - die Entstehung einer Terminsgebühr bereits auf Grund der
Nummer 1 der Vorbemerkung 3.4 zum Abschnitt 4 des Vergütungsverzeichnisses ausgeschlossen ist. Eine Terminsgebühr kann danach für Einzeltätigkeiten
nur in Ansatz gebracht werden, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist. Eine solche Gebühr ist nur für den Terminsvertreter vorgesehen (vgl. Müller-Rabe in
Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., VV 3403
Rdn. 51; Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., RVG, VV 3403 Rdn. 17). Das war
der Rechtsanwalt der Beklagten indes nicht.

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bb) Hier kommt eine Terminsgebühr schon deswegen nicht in Betracht,
weil sie nicht entsteht, wenn eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben

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ist und das Gericht durch Beschluss entscheidet (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR
2006, 1438; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29. September 2006, 16 WF 115/06,
zitiert nach juris; OLG München AnwBl. 2006, 147). Das gilt auch, wenn - wie
hier - die Rechtsanwälte der Parteien sich über die zur Beendigung des Verfahrens abzugebenden Erledigungserklärungen telefonisch abstimmen. Die Nummer 3 der Vorbemerkungen zu Teil III des Vergütungsverzeichnisses, nach der
eine Terminsgebühr schon bei einer Mitwirkung des Anwalts an Besprechungen
ohne Beteiligung des Gerichts entsteht, gilt zwar - worauf die Rechtsbeschwerde im Ansatzpunkt zutreffend hinweist - grundsätzlich auch in dem Verfahren
über die Nichtzulassungsbeschwerde. Eine Besprechung zwischen den
Rechtsanwälten ohne Beteiligung des Gerichts lässt jedoch auch nach der Vorbemerkung 3 die Terminsgebühr nicht entstehen, wenn die gerichtliche Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss ergeht (Müller-Rabe
in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., VV 3506
Rdn. 12 i.V.m. VV 3500 Rdn. 18; Madert/Müller-Rabe, NJW 2006, 1927, 1931,
1932; a.A. AnwK-RVG/N. Schneider, 3. Aufl., VV 3506 bis 3509 Rdn. 14; ders.
AGS 2004, 89, 92). Die Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3516 kann daher nur
dann angesetzt werden, wenn ausnahmsweise in dem Verfahren gegen die
Nichtzulassung der Revision eine mündliche Verhandlung stattfindet (KKRVG/Podlech-Trappmann, S. 626).
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Die in Teil III des Vergütungsverzeichnisses bezeichnete Terminsgebühr
wird auch nicht durch die Nummer 3 der Vormerkungen in eine allgemeine Korrespondenzgebühr umgestaltet, die von der Wahrnehmung eines gerichtlichen
Termins vollständig abgekoppelt ist. Das ergibt sich schon aus der Bezeichnung
der Gebühr als Terminsgebühr und aus dem Standort der jeweiligen Gebührentatbestände im Teil III des Vergütungsverzeichnisses, der die Gebühren für die
Vertretung in gerichtlichen Verfahren bestimmt. Anderes ergibt sich auch nicht
aus dem Zweck, den der Gesetzgeber mit der Ausweitung dieser Gebühr auf

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Besprechungen ohne Mitwirkung des Gerichts zur Vermeidung oder zur Erledigung eines Verfahrens verfolgt hat. Damit sollten dem Anwalt die Bemühungen
um die Erledigung der Sache honoriert werden und den Verfahrensbeteiligten
sowie dem Gericht sollten unnötige Erörterungen in einem Gerichtstermin allein
im Gebühreninteresse erspart bleiben (BT-Drucks. 15/1971, S. 209). Die Begründung für die darin von § 31 Abs. 1 Nr. 2 u. 4 BRAGO abweichende Neuregelung greift indes nicht in den Beschlussverfahren, in denen das Gericht
grundsätzlich ohne eine mündliche Verhandlung entscheidet. Auch die Materialien zum Rechtsanwaltungsvergütungsgesetz enthalten keinen Hinweis darauf,
dass mit der Terminsgebühr eine allgemeine Korrespondenzgebühr für rechtsanwaltliche Mitwirkung an solchen Besprechungen eingeführt werden sollte.

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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung
des Gegenstandswerts auf § 3 ZPO.
Krüger

Lemke
Stresemann

Schmidt-Räntsch
Czub

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 14.04.2004 - 3 O 89/03 OLG Brandenburg, Entscheidung vom 31.05.2006 - 6 W 52/06 -