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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ 14/00
vom
31. Juli 2000
in dem Verfahren

wegen Genehmigung einer Nebentätigkeit

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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne,
die Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Lintz

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht
Celle vom 13. März 2000 aufgehoben.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 1. November 1999 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Verfahrens und des
Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Auslagen
werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf 25.000 DM festgesetzt.

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Gründe

I.

Der Antragsteller, der seit 1967 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist,
übt seit dem 10. Januar 1973 auch das Amt eines Notars mit dem Amtssitz H.
aus. Am 28. Juni 1999 wurde er von der Vertreterversammlung der Volksbank
H. eG in den Aufsichtsrat gewählt.

Die Volksbank H. eG befaßt sich nach ihrer - entsprechend geänderten Satzung (Stand: Juni 1998) neben der Gewährung von Krediten aller Art unter
anderem mit Dienstleistungen wie der Vermittlung oder dem Verkauf von Bausparverträgen, Versicherungen, Immobilien und Reisen (§ 2 Abs. 2 i der Satzung), dem Erwerb sowie gegebenenfalls der Erschließung, der Belastung und
der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (§ 2
Abs. 2 j), wie auch der Beteiligung an Unternehmen, die eines der vorgenannten Geschäfte zum Gegenstand haben (§ 2 Abs. 2 k). Neben einer Beteiligung
(zu ¼) an der Baulandentwicklungsgesellschaft NordWest H. mbH hält die
Volksbank H. eG - verbunden mit einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag - sämtliche Geschäftsanteile der am 3. Juli 1995 gegründeten
H. Volksbank Immobiliengesellschaft mbH, die sich mit dem An- und Verkauf
der Bebauung und Verwaltung von Immobilien sowie mit der Verwaltung von
Kauf-, Bau- und Mietverträgen über Immobilien befaßt.

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Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin als Aufsichtsbehörde um Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der Volksbank H. eG gebeten. Die
Antragsgegnerin hat den Antrag durch Bescheid vom 23. November 1999 mit
der Begründung abgelehnt, die Genehmigung sei zu versagen, weil durch eine
Tätigkeit des Notars im Aufsichtsrat eines Kreditinstituts, das sich nach seiner
Satzung auch mit Grundstücksgeschäften befasse, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährdet wäre. Auf Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht (Notarsenat) den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet, den Antragsteller erneut zu bescheiden. In dem Beschluß des Oberlandesgerichts wird ausgeführt, die ablehnende Entscheidung
der Antragsgegnerin sei ermessensfehlerhaft erfolgt, weil die Antragsgegnerin
eine auch nach der Neufassung des § 8 Abs. 3 BNotO "grundsätzlich genehmigungsfähige" Tätigkeit von vornherein als nicht genehmigungsfähig angesehen habe, ohne eine Genehmigung unter Auflagen als eine weniger einschneidende Maßnahme in Betracht zu ziehen. Die vollständige Versagung der Genehmigung käme nur in Betracht, wenn Immobiliengeschäfte den Hauptzweck
des Unternehmens darstellten - was augenscheinlich nicht der Fall sei - oder
jedenfalls einen wirtschaftlichen Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Volksbank H. eG ausmachten, was nicht festgestellt sei. Mit der sofortigen Beschwerde bekämpft die Antragsgegnerin diesen Beschluß.

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II.

Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Das Oberlandesgericht hat den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 23. November 1999 zu Unrecht aufgehoben. Der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin, durch den sie den Antrag des Notars
auf Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der Volksbank H. eG (§ 8
Abs. 3 BNotO) abgelehnt hat, ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts rechtmäßig.

1.

Die Entscheidung, ob dem Notar eine Nebentätigkeit gemäß § 8 Abs. 3

BNotO genehmigt wird, liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der
Aufsichtsbehörde (Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 5/68 - DNotZ
1969, 312 f, 13. Dezember 1993 - NotZ 52/92 - DNotZ 1994, 336 und vom
8. Mai 1995 - NotZ 28/94 - DNotZ 1996, 219, 221). Durch den mit dem Dritten
Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 31. August 1998 (BGBl. I
S. 2585) dem Absatz 3 (früher Absatz 2) angefügten Satz 2 des § 8 BNotO wird
jedoch das von der Aufsichtsbehörde auszuübende Ermessen nunmehr - entsprechend den bereits nach dem bisherigen Recht aus dem Regelungszusammenhang und -zweck der Bundesnotarordnung von Praxis und Rechtsprechung
im Hinblick auf die Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit entwikkelten Kriterien zur Vereinbarung einer Nebentätigkeit mit dem öffentlichen Amt
(vgl. BT-Drucks. 13/4184 S. 21) - ausdrücklich gesetzlich begrenzt. Danach
muß die Genehmigung versagt werden, wenn die betreffende Tätigkeit mit dem
öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährden kann. Bei dem hier von der Antragsgegnerin dem Genehmigungsantrag des Antragstellers für den Eintritt in

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den Aufsichtsrat der Volksbank H. eG entgegengehaltenen Versagungsgrund,
durch eine solche Tätigkeit würde das Vertrauen in die Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit des Antragstellers als Notar gefährdet, handelt es sich um einen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten
Rechtsbegriff (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 1993 aaO S. 337 und
vom 8. Mai 1995 aaO S. 223; zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit der Anwendung
unbestimmter Rechtsbegriffe s. ferner Senatsbeschluß BGHZ 134, 136, 138 ff).

Es geht mithin im Streitfall entgegen der Beurteilung des Oberlandesgerichts in erster Linie nicht um die Ausübung von Ermessen seitens der Antragsgegnerin bzw. um die - begrenzte - gerichtliche Überprüfung derselben,
sondern um (zwingende) Rechtsanwendung, soweit der Tatbestand des § 8
Abs. 3 Satz 2 BNotO gegeben ist. Daran ändert auch der vom Oberlandesgericht erörterte, ebenfalls neu in das Gesetz eingefügte Satz 4 des § 8 Abs. 3
BNotO nichts, der - ebenfalls in Übereinstimmung mit der bisherigen
Rechtspraxis - bestimmt, daß die Genehmigung einer Nebenbeschäftigung
nach § 8 Abs. 3 mit Auflagen verbunden werden kann. Allerdings kann es unter
Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten sein, bei der
(rechtlichen) Prüfung, ob eine bestimmte Nebentätigkeit des Notars dessen
Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährdet, mit in
Betracht zu ziehen, ob einer etwaigen Gefährdung nicht durch Auflagen, z.B.
durch Tätigkeitsverbote im Einzelfall oder bei bestimmten Geschäften, die nicht
den Kernbereich des Notaramts ausmachen, begegnet werden kann (vgl. Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 338 f). Auch in diese Richtung
gehende Erwägungen gehören jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zur Rechtsprüfung, die im gerichtlichen Verfahren dem Gericht
obliegt. Selbst wenn also im Streitfall die ablehnende Entscheidung der An-

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tragsgegnerin zu beanstanden wäre, weil sie, wie das Oberlandesgericht meint,
sich nicht hinreichend mit der Frage einer Genehmigung unter weniger einschneidenden Auflagen befaßt hat, wäre mithin die hier vom Oberlandesgericht
praktizierte Verfahrensweise - die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts zur Nachholung einer "Ermessensentscheidung" durch die Aufsichtsbehörde - nicht zulässig. Für die Ausübung aufsichtsbehördlichen Ermessens
bleibt in diesem Zusammenhang nur Raum, soweit es um die Wahl zwischen
mehreren zur Abwendung der Gefahr gleichermaßen geeigneten Mitteln geht.
Eine Ermessensausübung nach § 8 Abs. 3 Satz 4 BNotO kommt demgegenüber in Betracht, wenn die Genehmigung einer zulässigen Nebentätigkeit
sachlich oder zeitlich begrenzt werden soll. Darum geht es hier nicht.

2.

Der Senat tritt - entgegen dem Oberlandesgericht - der Antragsgegnerin

darin bei, daß die Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat der Volksbank H.
eG, die sich nach ihrer Satzung auch mit Grundstücksgeschäften und deren
Vermittlung befaßt, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit
des Notars gefährden und daß dieser Gefahr nur durch die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgebeugt werden kann.

a) Wie der Senat bereits auf der Grundlage des bisherigen Rechts entschieden hat, muß die Entscheidung über die Nebentätigkeitsgenehmigung am
erkennbaren Willen des Gesetzgebers ausgerichtet werden, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder nur denkbaren Gefährdung von vornherein entgegenzutreten. Dabei gilt es, im Interesse einer
geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des Gemeinwohls nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leitbildes des Notars vorzubeugen und deshalb schon dem mit einer bestimmten

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Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit
und Unparteilichkeit des Notars zu begegnen (vgl. nur Beschluß vom 8. Mai
1995 aaO S. 221). Durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung hat sich an diesem Verständnis nichts geändert; es ist im Gegenteil durch
die Anfügung des Satzes 2 in § 8 Abs. 3 BNotO "festgeschrieben" worden (dazu BT-Drucks. aaO).

Ausgehend hiervon hat der Senat den Eintritt eines Notars in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, die sich satzungsgemäß mit Grundstücksgeschäften befaßt, als geeignet angesehen, das Vertrauen der Rechtsuchenden
in die Unparteilichkeit und die Unabhängigkeit des Notars zu beeinträchtigen
(Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO). Er hat hervorgehoben, es bestehe die Gefahr, daß bei Einbindung in ein Organ, das zum Erfolg der Gesellschaft beizutragen hat, von dem Notar erwartet werde, daß er konkrete Kenntnisse über einzelne Grundstücksgeschäfte, die er durch seine notarielle Tätigkeit erlangt, an seine Gesellschaft weitergibt und ihr möglicherweise dadurch
Wettbewerbsvorteile verschafft, die den Konkurrenten nicht zugänglich sind.
Bei der fragenden Öffentlichkeit könnten deswegen begründete Zweifel entstehen, ob die Verfolgung und Wahrung des Gesellschaftszwecks die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Amtsträgers nicht nachteilig beeinflußten. Insoweit sei allein auf den Satzungszweck des Unternehmens abzustellen. Solange dieser den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken einschließe,
komme es nicht darauf an, ob das Unternehmen sich derzeit tatsächlich in dieser Sparte betätige. Diese Besorgnis sei auch mit der Position eines Aufsichtsrats verbunden, der Verantwortung für die Gesellschaft und ihre Ziele bis hin
zur eigenen Haftung habe (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO
S. 339 f). In gleicher Weise hat der Senat eine Nebentätigkeit als nebenberufli-

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ches Vorstandsmitglied bei einer gemeinnützigen Wohnungsbaugenossenschaft sowie gleichzeitig als Geschäftsführer deren Tochtergesellschaft als mit
dem Notaramt nicht vereinbar erklärt (Beschluß vom 8. Mai 1995 aaO). In dieser Entscheidung hat der Senat den Grundsatz bekräftigt, daß bei Gesellschaften, bei denen Grundstücksgeschäfte für die Erreichung des Geschäftszwecks typisch sind und nicht nur beiläufige und mittelbare Bedeutung haben,
grundsätzlich ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist, was die Vereinbarkeit einer Nebentätigkeit für solche Gesellschaften mit dem Notaramt angeht. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

Der hier vorliegende Fall des Eintritts in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft, die sich zugleich satzungsgemäß unter anderem mit Grundstücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, ist - aus dem maßgeblichen
Blickwinkel der Öffentlichkeit - nicht anders zu beurteilen. Dabei kommt es,
wenn die Kreditgenossenschaft - wie hier - satzungsgemäß auch Grundstücke
vermittelt, nicht einmal so sehr (allein) auf den Anschein eines Interessenkonflikts bei bestimmten Beurkundungsvorgängen an, die dem Notar - soweit es
um Grundstücksgeschäfte unter Beteiligung oder jedenfalls zugunsten der
Volksbank H. eG ginge - im Zusammenhang mit einer Genehmigung nach § 8
Abs. 3 Nr. 2 BNotO durch entsprechende Auflagen generell untersagt werden
könnten (vgl. Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 aaO S. 316). Die Vermittlung von Grundstücksgeschäften als satzungsmäßiger Geschäftszweck des
Unternehmens, in dessen Aufsichtsrat der Notar eintreten will, ist vielmehr
schon deshalb besonders bedenklich, weil dem Notar - abgesehen von den
ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten - vom Gesetz ausdrücklich verboten ist, u. a. Grundstücksgeschäfte zu vermitteln (§ 14 Abs. 4
BNotO). Das Verbot der Vermittlung u. a. von Grundstücksgeschäften soll ver-

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hindern, daß der Notar - etwa um eine Vermittlungsprovision zu erlangen - am
Abschluß oder an einem bestimmten Inhalt des Geschäfts interessiert ist, mit
dem er amtlich befaßt ist oder befaßt werden könnte. Zumindest könnte der
Anschein der Parteilichkeit entstehen (Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler
BNotO 4. Aufl. § 14 Rn. 203). Bei einer Verquickung mit erwerbsmäßiger Maklertätigkeit bestünde überdies die Gefahr - im Sinne jedenfalls eines solchen
Anscheins -, daß im Zusammenhang mit der Amtstätigkeit gewonnene Erkenntnisse für Provisionsgeschäfte "fruchtbar" gemacht werden könnten (vgl.
zur Unvereinbarkeit der Mitarbeit in einem Maklerunternehmen bereits mit dem
Rechtsanwaltsberuf BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 1995 - AnwZ (B)
32/95 - BRAK-Mitt. 1996, 78 und vom 18. Oktober 1999 - AnwZ (B) 97/98 BRAK-Mitt. 2000, 43). Im Blick hierauf liegt auf der Hand, daß die Mitwirkung
eines Notars im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem sonstigen Organ eines mit
dem Verkauf oder der Vermittlung von Grundstücken befaßten Unternehmens
typischerweise geeignet ist, jedenfalls den Anschein möglicher Interessenkonflikte zu erwecken, was allein schon das Vertrauen in die Unabhängigkeit und
Überparteilichkeit des Notars untergräbt.

b) Die in Rede stehende Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit des Notars besteht unabhängig davon, ob sich
die Volksbank H. eG mit Grundstücksgeschäften bzw. deren Vermittlung als
"Hauptzweck" oder jedenfalls schwerpunktmäßig befaßt, wie das Oberlandesgericht meint. Es genügt, daß es sich um eine ernsthaft und nachhaltig verfolgte Geschäftstätigkeit des Unternehmens handelt. Davon ist hier allein
schon deshalb auszugehen, weil die Satzung der Volksbank H. eG auf die entsprechenden Geschäftszweige ausgeweitet worden ist. Solange der Zweck des
Unternehmens nach der Satzung Grundstücksgeschäfte und deren Vermittlung

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einschließt, kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang das Unternehmen sich derzeit tatsächlich in dieser Sparte betätigt. Wie der Senat bereits
entschieden hat, kann der Aufsichtsbehörde nicht angesonnen werden, solche
Unternehmen daraufhin zu überwachen, in welchem Umfang ihre jeweilige Geschäftspolitik mit ihrem verlautbarten Satzungszweck übereinstimmt (Beschluß
vom 13. Dezember 1993 aaO S. 339).

Der Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 (aaO) steht der vorliegenden
Beurteilung nicht entgegen, zumal es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß die
seinerzeit betroffene Volksbank satzungsgemäß auch Grundstücksgeschäfte
machte bzw. vermittelte.

c) Zu Recht hat die Antragsgegnerin auch angenommen, daß sich der
erörterten Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit des Notars, der in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft eintritt,
die satzungsgemäß Grundstücksgeschäfte betreibt, nicht durch Auflagen an
den Notar, etwa Mitwirkungsverbote, begegnen läßt, zumal die entscheidende
Gefährdung in dem in der Öffentlichkeit möglichen "bösen Schein" liegt. Soweit
das Oberlandesgericht Gegenteiliges annimmt, führt es nicht aus, welche konkreten Auflagen insoweit sinnvoll und erfolgversprechend sein könnten.

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3.

Da hiernach die vom Antragsteller angestrebte Nebentätigkeit aus zwin-

genden rechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig ist, stellt sich nicht mehr
die Frage, ob die Antragsgegnerin an ihre frühere, weniger strenge Verwaltungspraxis gebunden ist.

Rinne

Streck
Schierholt

Seiffert
Lintz