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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 90/08
Verkündet am:
22. Oktober 2009
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

InsO § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1; BGB § 398 Abs. 1
Die Anordnung von Verfügungsbeschränkungen im Eröffnungsverfahren hindert den
Erwerb einer zuvor abgetretenen, erst nach Anordnung entstandenen Forderung des
Insolvenzschuldners nicht (Anschluss an BGHZ 135, 140).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - IX ZR 90/08 - OLG Köln
LG Köln

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter
Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp
für Recht erkannt:
Die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 2 gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30. April
2008 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben zu tragen:
Der Kläger die Hälfte der Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1; die Beklagte zu 2 die Hälfte der
Gerichtskosten und die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des
Klägers. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen

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der A.

GmbH & Co. KG in O.

(im Folgenden: Schuld-

nerin). Die Schuldnerin führte ein Autohaus, das Kraftfahrzeuge der Beklagten
zu 1, Rechtsnachfolgerin der F.

AG, vertrieb. Zur Einkaufsfinanzie-

rung bediente sich die Schuldnerin der Beklagten zu 2, an welche sie ihre derzeitigen und künftigen Forderungen gegen die F.

AG mit einem im

Jahr 1995 geschlossenen Rahmenvertrag zur Sicherung abtrat. Diese Forde-

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rungen der Schuldnerin, die insbesondere aus Gutschriften für Garantie- und
Kulanzleistungen, Nachlässen und Boni entstanden, erfasste die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 vereinbarungsgemäß auf einem Verrechnungskonto, in das auch Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus Warenlieferungen und
anderen Gründen eingestellt wurden.
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Am 10. Juni 2004 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom
gleichen Tag wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und
angeordnet, dass Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Unmittelbar danach setzte der Kläger
die Beklagten von seiner Bestellung in Kenntnis. Am 15. Juli 2004 erstellte die
Beklagte zu 1 einen Kontoabschluss, der ein Guthaben der Schuldnerin von
140.504,94 € auswies. Der Kläger forderte die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom
23. Juli 2004 auf, diesen Betrag an ihn auszuzahlen. Die Beklagte zu 1 überwies das Guthaben jedoch am 27. Juli 2004 an die Beklagte zu 2. Mit Beschluss vom 1. August 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen
der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

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Der Kläger hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von
140.504,94 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die
Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen und die Beklagte zu 2 in der Hauptsache antragsgemäß verurteilt. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten
zu 2 blieben ohne Erfolg. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen erstrebt der Kläger die Verurteilung - auch - der Beklagten zu 1, die Beklagte zu 2 die vollständige Abweisung der Klage.

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Entscheidungsgründe:
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Beide Revisionen bleiben ohne Erfolg.

I. Revision des Klägers
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1. Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in WM 2008, 1598 veröffentlicht ist, hat gemeint, die Beklagte zu 1 sei dem Kläger gegenüber nicht mehr
zur Auszahlung des Guthabens verpflichtet, weil sie durch die Zahlung an die
Beklagte zu 2 von ihrer Schuld befreit worden sei. Es hat dabei angenommen,
durch den Kontokorrentabschluss vom 15. Juli 2004, der von der Schuldnerin
und dem Kläger mit Schreiben vom 23. Juli 2004 anerkannt worden sei, sei eine
abstrakte Saldoforderung der Schuldnerin in Höhe ihres Guthabens entstanden.
Diese Forderung habe die Beklagte zu 2 aufgrund der Vorausabtretung wirksam von der Schuldnerin erworben. Zwar sei die Forderung erst nach Anordnung des Zustimmungsvorbehalts entstanden. Es genüge aber, dass die
Schuldnerin zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vorausabtretung in ihrer Verfügungsmacht nicht beschränkt gewesen sei.

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2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision des Klägers
stand. Die Revision nimmt hin, dass die Globalzession ursprünglich wirksam
war, das Konto der Schuldnerin bei der Beklagten zu 1 in laufender Rechnung
nach § 355 HGB geführt wurde und die Forderung auf Auszahlung des Guthabens auf diesem Konto am 23. Juli 2004 als abstrakte Saldoforderung entstand.
Sie hat allerdings in der Revisionsverhandlung die Ansicht vertreten, die Saldoforderung sei sogleich wieder kontokorrentgebunden und deshalb nicht abtretbar gewesen. Dies findet aber in den Feststellungen des Berufungsgerichts kei-

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ne Stütze. Unzutreffend ist auch die Auffassung der Revision, die Beklagte zu 2
habe die Saldoforderung wegen der zuvor angeordneten Verfügungsbeschränkung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht mehr erwerben können.
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a) Der Senat hat in seinem Urteil vom 20. März 1997 (BGHZ 135, 140)
die Auffassung vertreten, dass die Anordnung eines Veräußerungsverbots nach
§ 106 Abs. 1 Satz 3 KO in Verbindung mit der Bestellung eines Sequesters den
wirksamen Erwerb einer zuvor abgetretenen, aber erst danach entstandenen
Forderung durch den Zessionar nicht hindere. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Verfügungsbefugnis des Zedenten müsse zum Zeitpunkt des Entstehens der Forderung nicht mehr vorliegen. Es genüge, wenn sie beim letzten
Teilakt der Verfügung vorgelegen habe. Die Abtretung einer zukünftigen Forderung enthalte bereits selbst alle Merkmale, aus denen der Übertragungstatbestand bestehe; das Entstehen der Forderung gehöre sogar dann nicht dazu,
wenn noch nicht einmal der Rechtsgrund für sie gelegt sei (BGH aaO S. 144).
Der Zweck eines mit einer Sequestration verbundenen Veräußerungsverbots
nach § 106 KO rechtfertige es nicht, eine Vorausverfügung aus der Zeit davor,
die sich erst nach Anordnung jener Maßnahmen auswirke, entgegen diesen
Grundsätzen als hinfällig anzusehen (BGH aaO S. 144 ff unter c).

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b) Dieses Urteil hat im Schrifttum zum Teil Zustimmung gefunden (Stürner/Bormann LM KO § 106 Nr. 16; Henckel EWiR 1997, 943; Marotzke JR
1998, 31; Bode WuB VI B § 37 KO 1.97; Herchen EWiR 2008, 565; nunmehr
auch Bork FS Kirchhof S. 60), aber auch Kritik erfahren (Eckardt ZIP 1997,
957 ff; Häsemeyer ZZP 111, 83 ff; MünchKomm-InsO/Ott-Vuia, 2. Aufl. § 81
Rn. 8; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, aaO § 24 Rn. 12; Jaeger/Gerhardt, InsO
§ 24 Rn. 6 f; HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. § 24 Rn. 8; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl.
§ 24 Rn. 2 und 19; Peschke, Die Insolvenz des Girokontoinhabers S. 147).

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Manche Autoren meinen, dem Urteil sei zumindest im Anwendungsbereich der
Insolvenzordnung nicht zu folgen (FK-InsO/Schmerbach, 5. Aufl. § 24 Rn. 9;
HmbKomm-InsO/Schröder, 3. Aufl. § 24 Rn. 7; einschränkend auch OLG Dresden ZInsO 2006, 1057, 1058 und OLG Naumburg ZInsO 2008, 1022, 1023).
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c) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung, wonach die Verfügungsbefugnis beim Abschluss des Verfügungstatbestands, nicht notwendig jedoch bis
zum Eintritt des Verfügungserfolgs vorliegen muss, auch unter der Geltung der
Insolvenzordnung fest (vgl. auch BGH, Urt. v. 17. September 2009 - IX ZR
106/08, z.V.b.).

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aa) Regelmäßig fällt der Rechtserwerb als Verfügungserfolg mit dem
letzten Akt des Verfügungstatbestandes zusammen. So tritt die Rechtsänderung bei Einigkeit über den Rechtsübergang bei unbeweglichen Gegenständen
mit der Eintragung im Grundbuch (§ 873 Abs. 1 BGB), bei der Übertragung beweglicher Sachen mit der Erlangung des unmittelbaren (§ 929 BGB) oder mittelbaren Besitzes (§ 930 BGB) oder der Abtretung des Herausgabeanspruchs
(§ 931 BGB), bei der Abtretung einer bestehenden Forderung bereits mit der
Einigung (§ 398 BGB) ein. Der Rechtssatz, wonach die Verfügungsmacht des
Verfügenden noch zum Zeitpunkt des Rechtserwerbs vorliegen muss (etwa
MünchKomm-BGB/Schramm, 5. Aufl. § 185 Rn. 26; Palandt/Heinrichs, BGB
68. Aufl. § 185 Rn. 5), trifft in diesen Fällen zu und wird von der Ausnahmeregelung des § 878 BGB bestätigt. Anders verhält es sich bei der Verfügung über
künftige Forderungen. Sie ist gesetzlich nicht geregelt. Nach allgemeiner Meinung genügt als Tatbestand der Verfügung wie bei der Abtretung bestehender
Forderungen die Einigung der Beteiligten. Der Übergang des Rechts vollzieht
sich jedoch erst, wenn die Forderung entsteht (BGH, Urt. v. 16. März 1995
- IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668, 1671 m.w.N.). Verfügungstatbestand und Ver-

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fügungserfolg fallen daher ausnahmsweise auseinander (vgl. Staudinger/
Busche, BGB Neubearbeitung 2005 § 398 Rn. 63 a.E.). Der Bezug der Verfügungsbefugnis auf den Verfügungstatbestand führt hier zu dem Ergebnis, dass
Beschränkungen dieser Befugnis nach bereits erfolgter Einigung über die Abtretung unschädlich sind.
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bb) Der Einwand, bei der Vorauszession könne nicht auf die Verfügungsbefugnis zum Zeitpunkt der Abtretung abgestellt werden, weil Verfügungsmacht sich immer auf das von der Verfügung betroffene Recht beziehe
und deshalb "sinnlos" sei, solange dieses Recht nicht existiere (Eckardt aaO
S. 960), berücksichtigt nicht die Besonderheiten der Vorauszession. Hält man
eine solche für zulässig (das Gesetz geht hiervon aus, wie beispielsweise
§ 566b BGB zeigt), muss man in Kauf nehmen, dass sich sowohl die Einigung
als auch die Verfügungsmacht auf ein künftiges, gegenwärtig noch nicht bestehendes Recht beziehen. Gleichwohl ist anerkannt, dass die Einigkeit über den
Rechtsübergang nicht bis zum Entstehen der Forderung fortbestehen muss
(Palandt/Grüneberg, aaO § 398 Rn. 11; Staudinger/Busche, aaO Rn. 71). Entsprechendes hat für die Verfügungsmacht zu gelten.

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cc) Die genannten Besonderheiten der Vorauszession erlauben es auch
nicht, sie der Verfügung eines Nichtberechtigten über ein bereits bestehendes
Recht gleichzustellen. § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB setzt voraus, dass der
Verfügende den Gegenstand der Verfügung erwirbt und damit die Verfügungsmacht erlangt (Konvaleszenz). Dem gegenüber hat der Verfügende bei der
Vorauszession bereits alles von seiner Seite Erforderliche für den Rechtsübergang getan. Aus der Regelung der Konvaleszenz kann deshalb nicht geschlossen werden, bei der Abtretung künftiger Forderungen müsse die Verfügungsbe-

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fugnis zum Zeitpunkt des Entstehens der Forderung vorliegen (a.A. Eckardt
aaO S. 961).
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dd) Schließlich lassen sich auch aus der Entstehungsgeschichte der
§§ 571, 573 BGB (jetzt §§ 566, 566b BGB) keine entscheidenden Argumente
ableiten (so aber noch Bork, FS Seiler S. 289, 302 f). Die Regelung in § 566b
BGB, nach der eine Vorausverfügung des bisherigen Eigentümers über die Miete für eine bestimmte Zeit nach Übereignung des Grundstücks wirksam bleibt,
mag auf der Vorstellung beruhen, dass ohne eine solche Regelung die Vorausverfügung mit der Eigentumsübertragung für die Folgezeit ihre Wirkung verloren
hätte (Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB,
S. 1889 = Mugdan, Materialien Bd. II S. 822 f). Mietforderungen stehen nach
einem Eigentümerwechsel aber von vorneherein dem neuen Eigentümer zu
(§ 566 Abs. 1 BGB). Sie werden von Vorausabtretungen des bisherigen Eigentümers nicht erfasst, weil diese nach richtigem Verständnis nur Forderungen
betrifft, die ohne die Abtretung dem Zedenten zustehen würden. Um einen Fall
der nachträglichen Verfügungsbeschränkung geht es deshalb hier nicht.

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d) Der Regelungszusammenhang der Insolvenzordnung rechtfertigt keine andere Beurteilung als derjenige der Konkursordnung (vgl. schon BGHZ
174, 297, 305 f Rn. 27).

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aa) Das Insolvenzgericht kann dem Schuldner im Eröffnungsverfahren
ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters
wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO). Für den Fall, dass der Schuldner
gegen eine solche Verfügungsbeschränkung verstößt, verweist § 24 Abs. 1
InsO auf § 81 InsO. Verfügungen nach Anordnung der Verfügungsbeschrän-

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kung sind danach unwirksam. Dies spricht dafür, im Fall einer Vorauszession
auf den Zeitpunkt der Abtretung und nicht auf den Zeitpunkt des Entstehens der
Forderung abzustellen. Hätte das Entstehen der Forderung und damit der Zeitpunkt des Rechtserwerbs maßgeblich sein sollen, hätte es näher gelegen, in
§ 24 Abs. 1 InsO auf § 91 InsO zu verweisen. Denn diese Norm erklärt den Erwerb von Rechten an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach Eröffnung
des Insolvenzverfahrens für unwirksam. Als Beispiel für einen solchen Rechtserwerb hat der Gesetzgeber den Fall einer Vorausverfügung genannt (BTDrucks. 12/2443 S. 138 zu § 102). § 91 InsO ist im Eröffnungsverfahren jedoch
weder kraft gesetzlicher Verweisung noch analog anwendbar (BGHZ 170, 196,
199 Rn. 8).
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bb) Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit entgegen dem Hinweis Kirchhofs (HK-InsO, aaO) für die insolvenzrechtlichen Wirkungen bei Vorausabtretungen nicht "allgemein" auf den Zeitpunkt des Entstehens der abgetretenen Forderungen abgestellt, sondern nur für das Anfechtungsrecht (BGHZ
30, 238, 240; 64, 312, 313; 174, 297, 308 Rn. 33 a.E.; BGH, Urt. v. 30. Januar
1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514 unter II. 1.a) und für die Auslegung der
§§ 15 KO, 91 InsO (BGHZ 27, 360, 367; 106, 236, 241; 135, 140, 145; 167,
363, 365 Rn. 6; BGH, Urt. v. 5. Januar 1955 - IV ZR 154/54, WM 1955, 338,
339 f). Einer abweichenden Beurteilung im Rahmen von § 81 InsO steht dies
nicht entgegen.

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cc) Es ist schließlich auch kein unabweisbares Bedürfnis zu erkennen,
den Rechtserwerb des Zessionars in Fällen dieser Art der Vorschrift des § 81
InsO zu unterstellen und ihn somit scheitern zu lassen. Ein angemessener
Schutz der übrigen Insolvenzgläubiger wird durch die Möglichkeit erreicht, die
Abtretung nach §§ 143, 140, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anzufechten (HK-

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InsO/Kayser, 5. Aufl. § 91 Rn. 19). Im Übrigen könnte die Fortdauer der Einziehungsbefugnis des Zedenten im Falle einer stillen Sicherungszession (BGHZ
144, 192, 198; BGH, Urt. v. 6. April 2006 - IX ZR 185/04, NZI 2006, 403) und
der Weiterveräußerungsermächtigung bei einem verlängerten Eigentumsvorbehalt nicht gerechtfertigt werden, wenn dem Zessionar oder dem Vorbehaltsverkäufer nicht als Ausgleich ein insolvenzfestes Recht an der eingezogenen Forderung oder dem Veräußerungserlös zuwachsen würde (MünchKomm-InsO/
Ganter, 2. Aufl. vor §§ 49-52 Rn. 31).
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3. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage gegen die Beklagte
zu 1 auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.

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Zwar hat der Senat entschieden, dass in der Insolvenz des Zedenten
sowohl der Zessionar als auch der Schuldner der abgetretenen Forderung als
Anfechtungsgegner in Anspruch genommen werden können, wenn der Zedent
eine ihm obliegende Leistung an den Drittschuldner erbringt und dadurch die
abgetretene Forderung nachträglich werthaltig macht (BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 165/05, WM 2008, 363 f Rn. 14-17). Dies gilt jedoch nur, sofern die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen (BGH aaO Rn. 17).
Daran fehlt es im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. Die
Deckungsanfechtung nach §§ 130, 131 InsO setzt eine Rechtshandlung voraus,
die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder
ermöglicht hat. Um eine solche handelte es sich bei dem Anerkenntnis des Saldos auf dem Verrechnungskonto nicht, denn dieses Konto wies ein Guthaben
zugunsten der Insolvenzschuldnerin auf. Das Anerkenntnis des Guthabens betraf die Beklagte zu 1 nicht als Insolvenzgläubigerin, sondern als Schuldnerin,
und gewährte ihr keine Sicherung oder Befriedigung. Anders könnte die Beurteilung allenfalls ausfallen, soweit durch die anerkannte Saldierung auch Forde-

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rungen der Beklagten zu 1 erfüllt wurden. Dies ist aber nicht Gegenstand der
Klage. Denn der Kläger macht nicht das durch Verrechnung mit Forderungen
der Beklagten zu 1 getilgte Guthaben der Schuldnerin, sondern das nach Verrechnung verbleibende Guthaben geltend.

II. Revision der Beklagten zu 2
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1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 2 für verpflichtet gehalten,
den von der Beklagten zu 1 erlangten Betrag nach § 143 Abs. 1 InsO an den
Kläger auszukehren, weil sie diesen in nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbarer Weise erlangt habe. Der Anfechtung unterliege das Werthaltigmachen der im Voraus an die Beklagte zu 2 abgetretenen Forderung durch den
Kontoabschluss und das nachfolgende Anerkenntnis der Schuldnerin.

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2. Auch dies hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

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a) Die nach dem Eröffnungsantrag erfolgte Auszahlung des Guthabens
der Insolvenzschuldnerin auf dem Verrechnungskonto an die Beklagte zu 2 benachteiligte die Insolvenzgläubiger, weil die Beklagte zu 2 durch die Vorauszession kein insolvenzfestes Recht an diesem Guthaben erlangt hatte.

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b) Ein insolvenzfestes Absonderungsrecht lässt sich nicht aus der Vorausabtretung herleiten. Die Abtretung ist bezüglich der Saldoforderung aus dem
Verrechnungskonto nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, ohne dass
es auf den Gesichtspunkt des Werthaltigmachens ankommt, weil die Abtretung
erst nach dem Eröffnungsantrag wirksam wurde. Maßgeblich ist insoweit wegen
§ 140 Abs. 1 InsO der Zeitpunkt, zu dem die Saldoforderung aufgrund des An-

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erkenntnisses des Saldos entstand, und - anders als die Revision der Beklagten
zu 2 meint - nicht der Zeitpunkt, zu dem die einzelnen in das Kontokorrent eingestellten (Kausal-)Forderungen entstanden. Jene waren wegen der Kontokorrentbindung nicht selbständig abtretbar (BGHZ 58, 257, 260; 70, 86, 92; 73,
259, 263; 170, 206, 213). Sie verschafften der Beklagten zu 2 noch keine gesicherte Rechtsstellung (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2008 - IX ZR 194/07, ZIP
2009, 228, 229 Rn. 12 m.w.N.). Schuldnerin, vorläufiger Insolvenzverwalter und
die Beklagte zu 1 konnten nämlich durch weitere Verfügungen innerhalb des
laufenden Kontokorrents ein Guthaben der Schuldnerin beseitigen. An das Entstehen der in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen kann bei der
Beurteilung der Anfechtbarkeit deshalb selbst dann nicht angeknüpft werden,
wenn eine kausale Saldoforderung in Rede steht (vgl. für die Prüfung der Unwirksamkeit nach § 91 InsO in einem solchen Fall BGH, Urt. v. 25. Juni 2009
- IX ZR 98/08, WM 2009, 1515, 1516 Rn. 11). Umso mehr gilt dies für den abstrakten Schuldsaldo. Dieser hat seinen Rechtsgrund nicht in den Einzelforderungen des Kontokorrents, sondern im Anerkenntnis des Kontoabschlusses.
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Der Erwerb der abstrakten Saldoforderung durch die Beklagte zu 2 verkürzte die Aktivmasse und benachteiligte dadurch die übrigen Insolvenzgläubiger. Entgegen der Ansicht der Revision handelte es sich dabei nicht um einen
anfechtungsrechtlich neutralen Austausch einer Sicherheit. Denn die Beklagte

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zu 2 hatte vor Entstehen der abstrakten Saldoforderung wegen der bestehenden Kontokorrentbindung keine gesicherte Rechtsposition.
Ganter

Kayser

Fischer

Gehrlein

Grupp

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 05.01.2007 - 30 O 205/06 OLG Köln, Entscheidung vom 30.04.2008 - 2 U 19/07 -