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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 48/10
Verkündet am:
21. Oktober 2010
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BRAO § 45 Abs. 1 Nr. 1; BGB § 134
a) Ein Anwalt, der zuvor als Notar einen GmbH-Gesellschaftsvertrag beurkundete,
darf einen Gesellschafter bei der Abwehr eines auf Einzahlung der Stammeinlage
gerichteten Anspruchs nicht vertreten.
b) Ein Verstoß gegen § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO führt zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 48/10 - LG Bielefeld
AG Halle (Westf.)

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter
Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 12. Januar 2010 wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, beurkundete 1999 den Gesellschaftsvertrag der RD

GmbH, de-

ren Gesellschafter u. a. der Beklagte war. Über das Vermögen der Gesellschaft
wurde später das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schreiben vom 16. Juli 2008
verlangte der Insolvenzverwalter von dem Beklagten, auf die Stammeinlage
einen Betrag von 14.632,90 € zu entrichten, weil zum Zeitpunkt der Eintragung
der Gesellschaft in das Handelsregister dieser Betrag offen gestanden habe.
Nach dem Vorbringen des Klägers beauftragte der Beklagte ihn mit der Abwehr
dieses Zahlungsanspruches.

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Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung des Anwaltshonorars in
Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat
die Nichtigkeit des Anwaltsvertrages angenommen und die Klage abgewiesen.
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger
seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
3

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.
4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach den gemäß § 529 Abs. 1
Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Amtsgerichts sei zwischen den Parteien ein Anwaltsvertrag zustande gekommen. Danach sei der Kläger mit der
Abwehr der vom Insolvenzverwalter gegen den Beklagten geltend gemachten
Zahlungsansprüche hinsichtlich der Stammeinlage betraut gewesen. Der Vertrag sei jedoch wegen einer unzulässigen Vorbefassung nach § 45 Abs. 1 Nr. 1
BRAO gemäß § 134 BGB nichtig.

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Der Kläger sei als Notar bereits in der gleichen Rechtssache tätig geworden. Das Tätigwerden des Klägers bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und die Beratung des Beklagten hinsichtlich der Abwehr des vom Insolvenzverwalter erhobenen Zahlungsanspruches stelle ein Tätigwerden in derselben Rechtssache dar. Maßgebend für die Beurteilung sei der sachlich-

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rechtliche Inhalt der anvertrauten Interessen, der bei natürlicher Betrachtungsweise auf ein innerlich zusammengehöriges, einheitliches Lebensverhältnis zurückzuführen sei. Der zeitliche Abstand zwischen Beurkundung und der Beratung sei unerheblich. Entscheidend sei, dass dem vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Zahlungsanspruch der vom Kläger beurkundete Gesellschaftsvertrag zugrunde liege. Die Forderung ergebe sich zwar aus der gesetzlichen
Regelung der § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 14 GmbHG; sie verweise aber, was die Höhe
der zu zahlenden Stammeinlage angehe, auf den Gesellschaftsvertrag.
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Das Zahlungsbegehren könne auch nicht auf gesetzliche Anspruchsgrundlagen gestützt werden. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag
kämen nicht in Betracht, weil die erbrachten Dienste in einer gesetzwidrigen
Tätigkeit bestanden hätten, die der Kläger den Umständen nach nicht habe für
erforderlich halten dürfen. Einen Anspruch auf Wertersatz nach § 812 Abs. 1
Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB stehe § 817 Satz 2 BGB entgegen. Der Kläger habe
sich zumindest leichtfertig der Einsicht in das Gesetzwidrige seiner Tätigkeit für
den Beklagten verschlossen.

II.
7

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

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Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist insgesamt unbegründet.

9

Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger
gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO für den Beklagten nicht tätig werden durfte und
deshalb der Anwaltsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist. Gesetzliche Ansprüche

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aus §§ 683, 670 und § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB stehen dem Kläger
nicht zu.
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1. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO darf ein Rechtsanwalt nicht tätig werden, wenn er in derselben Rechtssache bereits als Notar gehandelt hat. Mit
dieser Regelung soll das Vertrauen in die Rechtspflege geschützt werden, dass
nicht dieselben Personen auf verschiedenen Seiten für unterschiedliche Interessen tätig werden. Sie dient dazu, die Gefahr von Interessenkollisionen einzudämmen (Entwurfs-Begründung der Bundesregierung, BT-Drucks. 12/4993
S. 29).

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a) Der Begriff "dieselbe Rechtssache" im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 1
BRAO ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung wie in § 356 StGB zu
verstehen und umfasst alle Rechtsangelegenheiten, in denen mehrere, zumindest möglicherweise, ein entgegengesetztes rechtliches Interesse verfolgende
Beteiligte vorkommen können (BGH, Urt. v. 26. November 2007 - AnwSt (R)
10/06, NJW-RR 2008, 795; vgl. ferner BGHSt 5, 301, 304; 18, 192; BGHZ 141,
69, 79 zu § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO; Feuerich/Weyland, BRAO 7. Aufl. § 45
Rn. 7, § 43a Rn. 61; Kilian in Henssler/Prütting, BRAO 3. Aufl. § 45 Rn. 12a;
Kleine-Cosack, BRAO 6. Aufl. § 45 Rn. 5; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann,
Handbuch der Notarhaftung 2. Aufl. Rn. 734 ff; LK-Gillmeister, StGB 12. Aufl.
§ 356 Rn. 79). Maßgebend ist dabei der sachlich-rechtliche Inhalt der anvertrauten Interessen, also das anvertraute materielle Rechtsverhältnis, das bei
natürlicher Betrachtungsweise auf ein innerlich zusammengehöriges, einheitliches Lebensverhältnis zurückzuführen ist (vgl. BGHSt 34, 190, 191; Feuerich/Weyland, BRAO aaO § 45 Rn. 7, § 43a Rn. 63). In der Rechtsprechung
zum Begriff "dieselbe Rechtssache" zu § 356 StGB ist auch anerkannt, dass ein
längerer Zeitablauf die Einheitlichkeit des Lebensverhältnisses nicht aufzuhe-

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ben vermag (BGHSt 9, 341, 345; 18, 192, 198; Feuerich/Weyland, BRAO aaO
§ 45 Rn. 7; Kilian in Henssler/Prütting, aaO, § 45 Rn. 14, § 43a Rn. 200). Gleiches gilt für einen Wechsel der beteiligten Personen (BGHSt 7, 261, 263; Feuerich/Weyland, aaO; Kilian in Henssler/Prütting, aaO).
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b) Nach diesen Grundsätzen beziehen sich die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich der später in Insolvenz geratenen Gesellschaft und
die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs wegen unvollständiger Stammeinlage auf dieselbe Rechtssache. Der hier in Rede stehende Zahlungsanspruch
kann nicht vom Gesellschaftsvertrag losgelöst betrachtet werden. Er hat hierin
seine Grundlage. Die Bestimmungen des GmbH-Gesetzes und der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung, wie etwa in der vom Insolvenzverwalter herangezogenen Entscheidung BGHZ 80, 129, 137 betreffen die Modalitäten der Erfüllung der im Gesellschaftsvertrag verankerten Einlagepflicht.
Die unmittelbare Verknüpfung zwischen Forderung und Gesellschaftsvertrag
wird gerade dann deutlich, wenn es um die Höhe oder Art der Stammeinlage
geht. Diese wird ausschließlich vom Gesellschaftsvertrag unter Berücksichtigung der Mindestbeträge nach § 5 GmbHG bestimmt. Daher bilden Ansprüche
auf Einzahlung der Stammeinlage und die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages ein innerlich zusammengehörendes, einheitliches Lebensverhältnis.

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Ebenso besteht zwischen der Tätigkeit des Notars, der den Gesellschaftsvertrag beurkundet, und der anwaltlich unterstützten Abwehr eines Anspruchs wegen der Nichterbringung der Stammeinlage ein enger Zusammenhang. Dieser wird vermittelt durch die Verpflichtung des Urkundsnotars, bei der
Beurkundung darauf hinzuweisen, eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung
setze voraus, dass die Stammeinlage im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister noch vorhanden sei (sog. Unversehrtheitsgrund-

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satz, vgl. hierzu Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in der Praxis 2. Aufl. Kap. 6 Rn. 2);
fehle es daran, ergebe sich ein Eintragungshindernis (§ 7 Abs. 2 und 3, § 9c
Abs. 1 GmbHG) bzw. - im Falle der erfolgten Eintragung - eine Nachschusspflicht der betreffenden Gesellschafter. Bei der Gründung einer GmbH muss der
Notar die Beteiligten über die Voraussetzungen der Eintragungsreife belehren
(Ganter aaO, Rn. 1026 f). Daraus kann sich sogar ein Gegensatz der Interessen des Urkundsnotars und des in der Auseinandersetzung über die Nachschusspflicht mandatierten Anwalts ergeben.
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c) Der von der Revision für beachtlich angesehene Umstand, dass der
Insolvenzverwalter an der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages nicht beteiligt gewesen ist, und mithin nicht von mehreren ein gegensätzliches Interesse
verfolgenden Beteiligten gesprochen werden könne, rechtfertigt keine andere
Beurteilung. Der Insolvenzverwalter tritt mit Insolvenzeröffnung in die Rechte
und Pflichten des Schuldners ein und hat für die Masse die dem Schuldner zustehenden Rechte zu verfolgen (§ 80 Abs. 1 InsO). Bei der Geltendmachung
der hier in Rede stehenden Forderung handelte mithin der Insolvenzverwalter
im Rahmen der auf ihn übergegangenen vermögensrechtlichen Stellung des
Schuldners (vgl. HK-InsO/Kayser, 5. Aufl. § 80 Rn. 17). Ein eigentlicher Beteiligtenwechsel scheidet angesichts der Identität der Forderung und zugehöriger
Vermögensmasse aus. Aber selbst wenn im Übergang der Befugnisse auf den
Insolvenzverwalter ein Beteiligtenwechsel gesehen werden sollte, wird hierdurch die Beurteilung als einheitliches Lebensverhältnis nicht in Frage gestellt
(vgl. BGHSt 7, 261, 263; Feuerich/Weyland, BRAO aaO; Kilian in Henssler/Prütting, aaO).

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d) Entgegen der Ansicht der Revision ist keine restriktive Begrenzung

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des Begriffs einheitliches Lebensverhältnis erforderlich. Gerade bei der hier gegebenen Fallgestaltung einer notariellen Vorbefassung gebietet der Sinn und
Zweck des § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO (vgl. vorstehend unter Ziff. 1) ein Tätigkeitsverbot. Die Abwehr des Anspruchs auf (teilweise) Zahlung der Stammeinlage
kann es erforderlich machen, sich auch mit der vertraglichen Regelung der Einlageforderung auseinanderzusetzen. Der Anwalt wäre dann veranlasst, seine
selbst erstellte Vertragsurkunde auszulegen. Diese Gefahr eines offenkundigen
Interessengegensatzes zu verhindern, ist Ziel der gesetzlichen Regelung (vgl.
auch § 45 Abs. 1 Nr. 2 BRAO). Durch das Tätigkeitsverbot wird zugleich das
Vertrauen der Bevölkerung in das Handeln der einzelnen Organe der Rechtspflege gestärkt.
2. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Tätigkeitsverbot des § 45

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Abs. 1 Nr. 1 BRAO ist die Nichtigkeit des Anwaltsvertrages nach § 134 BGB.
Dies entspricht der ganz überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung und im
Schrifttum (OLG Hamm NJW 1992, 1174, 1175; OLG Stuttgart MDR 1999,
1530;

Feuerich/Weyland,

aaO

§ 45

Rn. 41;

Bormann

in

Gaier/

Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 45 BRAO Rn. 48; Kilian in Henssler/
Prütting, aaO, § 45 Rn. 49; Kleine-Cosack, BRAO aaO § 45 Rn. 49; Borgmann/
Jungk/Grams, Anwaltshaftung 4. Aufl., Kap. III Rn. 55; Mennemeyer in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 8. Aufl. Rn. 63; Sieg,
in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. Rn. 40;
Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht 3. Aufl., § 3 Rn. 18;
Ganter aaO Rn. 743). Der Senat hat dies bei der vergleichbaren Regelung des
§ 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO bereits bejaht (BGHZ 141, 69, 79). Der Umstand, dass
sich das Tätigkeitsverbot des § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO nur gegen den Rechtsanwalt richtet, steht der Rechtsfolge der Nichtigkeit nicht entgegen. Maßgeblich

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ist der Schutzzweck des Verbots, der hier im Schutz des Vertrauens in die
Rechtspflege und in der Eindämmung von Interessenkollisionen liegt (BTDrucks. 12/4993 aaO). Dieses Verbot liefe weitgehend leer, wenn der Anwalt
aus seiner verbotswidrigen Tätigkeit eine Anwaltsvergütung beanspruchen
könnte (vgl. BGHZ 141, 69 aaO).
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3. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch lässt sich auch nicht auf gesetzliche Anspruchsgrundlagen stützen.

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a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei
Nichtigkeit des Anwaltsvertrages gemäß § 134 BGB ein Vergütungsanspruch
nicht aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB)
abgeleitet werden kann, weil die erbrachten Dienste in einer gesetzwidrigen
Tätigkeit bestanden haben, die der Kläger nicht den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Dies entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGHZ 111, 308, 311; 118, 142, 150; BGH, Urt. v. 17. Februar 2000
- IX ZR

50/98,

NJW

Mennemeyer/Terbille,

2000,
aaO

1560, 1562;

Rn. 270

Mennemeyer

Fn. 587;

Sieg,

in

in

Fahrendorf/

Zugehör/Fischer/

Sieg/Schlee, aaO Rn. 1916). Hiergegen wendet sich die Revision nicht.
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b) Ein Anspruch auf Wertersatz nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2
BGB kommt bei Abschluss eines nach § 134 BGB nichtigen Anwaltsvertrags
grundsätzlich in Betracht (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 384/97, WM
1999, 970, 974, in BGHZ 141, 69 insoweit nicht abgedruckt), wobei sich die
Höhe des Anspruchs nach der üblichen oder (mangels einer solchen) nach der
angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung richtet (BGH, Urt. v.
26. Januar 2006 - IX ZR 225/04, WM 2006, 830 Rn. 26; Sieg, in Zuge-

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hör/Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1919). Hierfür sind in erster Linie die Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes heranzuziehen.
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Dem Wertersatzanspruch kann aber die Regelung des § 817 Satz 2 BGB
entgegenstehen (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 384/97, aaO, in BGHZ
141, 69 aaO insoweit nicht abgedruckt; v. 26. Januar 2006 - IX ZR 225/04, aaO
Rn. 26). Die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Leistende
vorsätzlich verbotswidrig gehandelt hat (BGHZ 50, 90, 92). Dem steht es gleich,
wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig
verschlossen hat (BGH, Urt. v. 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992,
310, 311; v. 23. Februar 2005 - VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490, 1491; v.
26. Januar 2006 - IX ZR 225/04, WM 2006, 830 Rn. 28).

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Das Berufungsgericht hat im Rahmen tatrichterlicher Würdigung im Einzelnen dargelegt, dass der Kläger alle Umstände gekannt habe, welche die
Wertung als verbots- oder sittenwidrig beeinflussen. Hieraus konnte abgeleitet
werden, dass der Kläger sich zumindest leichtfertig der Einsicht in das Gesetzwidrige seiner Tätigkeit für den Beklagten verschlossen hat. Soweit die Revisi-

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on unter Bezugnahme auf die entgegengesetzte Würdigung des Amtsgerichts
diese Beurteilung beanstandet, ist dies revisionsrechtlich nicht geeignet, eine
anderweitige Bewertung zu begründen.
Ganter

Gehrlein

Lohmann

Vill

Fischer

Vorinstanzen:
AG Halle (Westf.), Entscheidung vom 13.08.2009 - 2 C 308/09 LG Bielefeld, Entscheidung vom 12.01.2010 - 20 S 99/09 -