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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZR 249/99
vom
28. September 2000
in dem Rechtsstreit

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Kreft,
Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

am 28. September 2000
beschlossen:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 11. Mai 1999 wird nicht
angenommen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert für die Revisionsinstanz wird auf 4.143.476,02 DM
festgesetzt.

Gründe:

Die Sache wirft keine ungeklärten, entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, und die Revision hat keine Aussicht
auf Erfolg (§ 554 b ZPO).

Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte durch die Arrestpfändungen am 2. und 5. August 1996 eine inkongruente Deckung erhalten hat (vgl. BGHZ 136, 309, 312 ff; BGH, Urt. v.

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22. November 1990 - IX ZR 103/90, WM 1991, 152, 153; vom 11. Juli 1991 IX ZR 230/90, NJW 1992, 624, 626; v. 16. März 1995 - IX ZR 72/94,
NJW 1995, 1668, 1670; vgl. auch BGHZ 128, 196, 199 f). Eine Privilegierung
solcher Gläubiger, die Opfer von vorsätzlichen unerlaubten Handlungen des
Schuldners sind, ist in der Konkursordnung nicht vorgesehen.

Ihre Zahlungen eingestellt hat die Schuldnerin bereits dadurch, daß sie,
als die Beklagte mit Schreiben vom 30. Juli 1996 ihre Forderung in Höhe von
über 183 Mio. DM ernsthaft einforderte, erklärte, nicht zahlen zu können. Dies
entsprach der Wahrheit, weil ihr gesamtes Aktivvermögen nur etwa 30 % der
geltend gemachten Forderung deckte. Daß sie ihren sonstigen, weit geringeren
Verpflichtungen nachkommen konnte, steht der Annahme der Zahlungseinstellung nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, ZIP
2000, 1016, 1017 m.w.N.). Bei der Feststellung der Zahlungseinstellung darf
die eigene Forderung des Anfechtungsgegners berücksichtigt werden (BGH,
Urt. v. 25. September 1997 - IX ZR 231/96, NJW 1998, 607, 608; v. 3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97, NJW 1999, 645, 646). Falls zwischen der Beklagten
und der Schuldnerin Sanierungsverhandlungen stattgefunden haben, haben
diese nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erst am 7. August 1996 begonnen. Sie haben die zuvor eingetretene Zahlungseinstellung nicht beseitigt.

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Wiederum nach ihrem eigenen Vortrag hat die Beklagte gewußt, daß die
Schuldnerin die Forderung von über 183 Mio. DM nicht aus ihrem Aktivvermögen bedienen konnte. Unter diesen Umständen kann sie den ihr obliegenden
Beweis, die Zahlungseinstellung nicht gekannt zu haben, nicht führen.

Kreft

Kirchhof

Zugehör

Fischer

Ganter