Cyberlaywer/overlay/EndDokumente/iii_zr_353-04.pdf.txt

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 353/04
Verkündet am:
3. März 2005
Kiefer
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 852 F.: 31. Dezember 2001; BNotO § 19

Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen
den Notar, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht kommt.

BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main

- 2 -

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2004
aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der beklagte Notar beurkundete am 8. Dezember 1994 einen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin
E.

. Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften

Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus
nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertigzustellen und an die Klägerin
bis zum 31. Januar 1995 zu übergeben. Im einzelnen sollten für die Pflicht der
Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die

- 3 -

Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu
erbringenden Restarbeiten gelten (§ 2). Baupläne und Baubeschreibung wurden weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der
Vertragsurkunde beigefügt.

Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe
von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. März 1995 auf Formnichtigkeit des notariellen
Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluß von einem Ausschluß der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäuferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hielten sowohl das Landgericht Darmstadt (Urteil vom 22. Mai 1996 - 8 O
630/95) als auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main
(Urteil vom 19. Februar 1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag vom
8. Dezember 1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadensersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 15. Dezember 2000 (V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953)
das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und
Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbeiten, sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten
Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags.

Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswegen den Notar auf
Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich unter anderem auf Verjährung
berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das

- 4 -

Landgericht hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten
bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozeß ein Verschulden
des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehalten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gemäß § 19 Abs. 1 BNotO
vorliegen, insbesondere auch, ob dem Beklagten infolge der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß
§ 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.

Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schreibens vom
21. März 1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin
ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe.
Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsurteils vom 15. Dezember 2000 im Vorprozeß habe die Klägerin die für den Ver-

- 5 -

jährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem
Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei
die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Subsumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten.
Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen
unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der
Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag vom 8. Dezember 1994 bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs für formwirksam erachtet habe, den Beginn
der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften
Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen
werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen
Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die
gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollten. Daß sowohl das Landgericht Darmstadt als
auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Vorverfahren die Bezugnahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unterliegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für
eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzureichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.

Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom eingetretenen
Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung vom 8. Dezember
1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmäßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben
vom 21. März 1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstellungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den

- 6 -

Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, daß die Klägerin im März 1995
den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll
überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit
den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.

Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer
anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleitete Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt habe keine andere Möglichkeit
auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des
notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die
gegenteiligen

Entscheidungen

des

Landgerichts

Darmstadt

und

des

24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könnten an dieser
Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klagebegehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht
danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender gerichtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und
Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit
in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden
willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Klägerin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten
gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin
den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

- 7 -

1.

Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gemäß

§ 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das
ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts zu bejahen. Der
Notar hat bei der Beurkundung vom 8. Dezember 1994 fahrlässig seine Amtspflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das
Landgericht allein geprüft hat - darin, daß er die Frage, ob die Baupläne und
die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit
zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in
der Tat den Beklagten entlasten, daß in dem vorausgegangenen Prozeß gegen
die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten
geteilt haben (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; vgl. etwa Senatsurteile
BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184 und vom 11. November 2004 - III ZR
200/03 - Umdruck S. 13, zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür, daß die Gerichte dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend
gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (vgl. Senatsurteile vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266 und
vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - DVBl. 2005, 312, 313), besteht kein
hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der
hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (vgl. BGHZ 70, 374,
375; BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 196/01 - WM 2003, 88, 89; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 473 m.w.N.).
Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag beifügen und mit beurkunden müssen.

- 8 -

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Baubeschreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13
BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der
Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen
sollen (BGHZ 69, 266, 268 f.; 74, 346, 349 ff.; BGH, Urteil vom 22. Juni 1979
- V ZR 21/78 - NJW 1979, 1984; Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 202/95 - NJW
1996, 2792, 2793). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13,
13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf
(sogenannte unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklärungen, Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum
beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urteil
vom 27. April 1979 - V ZR 175/77 - NJW 1979, 1498; Urteil vom 17. Juli 1998
- V ZR 191/97 - NJW 1998, 3197; Senatsurteil vom 23. Juni 1988 - III ZR
84/87 - NJW 1989, 164, 165). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil
bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine vollständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtungen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Beschreibung dieser Bauarbeiten diente (so das Landgericht Darmstadt und das
Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Vorverfahren), war jedoch zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf ankommen lassen, daß die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den
Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehenden Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baubeschreibung und der Baupläne begegnen konnte.

- 9 -

Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin durch den Prozeßverlust entstandene Schaden zurückzuführen. Daß sie insoweit zum Kreis der
geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) besteht
auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht.
Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vorprozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren
Regreßanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater
Rechtsanwalt P.

. Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Fest-

stellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zugunsten der Klägerin zu
unterstellen, daß auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.

2.

Von Rechtsirrtum beeinflußt ist sodann die Auffassung des Berufungs-

gerichts, der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei bereits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im
Januar 2002 verjährt.

a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtverletzungen
verjähren nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem im Streitfall
noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit
dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.

b) Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem Grunde
nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv ver-

- 10 -

schlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1070 =
ZIP 2004, 763, 764 m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie
hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei
zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere
Vertragspartei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2000 - IX ZR 434/98 WM 2000, 1600, 1604). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der
unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am
6. Februar 1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.

c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur
eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel
Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile
BGHZ 138, 247, 252; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - VersR 2003, 873,
874 und vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im
allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird
die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher
kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des
Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGHZ 138 aaO; 150, 172, 186; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042 m.w.N.).
Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn
der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich
oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig

- 11 -

einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (Senatsurteile BGHZ 6, 195, 202; 138 aaO;
BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO; Senatsurteil vom
16. September 2004 - III ZR 346/03 - NJW 2005, 429, 433, für BGHZ bestimmt).

Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen,
stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klagebegründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muß sich die gemäß §
852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, daß der
Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann
(BGHZ 102, 246, 248 f.; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR
72/99 - NJW 2002, 2787, 2788, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt).
Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören
(BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039;
Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500). Ob der
Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen
vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger
muß fähig sein, schlüssig darzulegen, daß die Haftung Dritter ausscheidet. Erst
dann ist ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei
zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher
auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist,
daß der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen
werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO S. 2042 f.
m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, daß die Inanspruchnahme
des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse
des Amtsträgers dient.

- 12 -

Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insbesondere der Verlauf des von den
Instanzgerichten zugunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt,
kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin
als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung
gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese
Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozeß endgültig zu ihren Lasten
geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene
Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Geschädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig
geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.

d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in derartigen Fallgestaltungen statt auf die
Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfügung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem Urkundsnotar (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit
zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen
geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den
Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil
vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; Urteil vom
17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500; Senatsurteil vom
22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1071 = ZIP 2004, 763,
765). Hierauf hat der Bundesgerichtshof bisher allerdings nur unterstützend
verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, daß es

- 13 -

in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hinreichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB
a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Frage, inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet
werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausreichend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten
vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifelhaften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, daß es
dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjährungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen,
nichts anderes. In einem anhängigen Prozeß ist die Streitverkündung schon
dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen,
wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint
(vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 72 Rn. 5, 7; s. auch BGH, Urteil
vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92 - NJW 1993, 2045). Würde man daher die
Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer
Streitverkündung im Vorprozeß beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus,
die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.

3.

Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehenblei-

ben; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Schlick

Wurm

Dörr

Kapsa

Galke

- 14 -