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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 293/03
Verkündet am:
29. Juli 2004
Kiefer
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

AGBG § 9 Bd; Ci

Die in einem formularmäßigen Subunternehmervertrag über Bewachungsdienstleistungen enthaltene Klausel, ein wichtiger Kündigungsgrund liege
insbesondere vor, wenn "der Hauptvertrag endet bzw. sich Änderungen im
Umfang der Sicherheitsdienstleistung ergeben", hält der Inhaltskontrolle
nicht stand.

BGH, Urteil vom 29. Juli 2004 - III ZR 293/03 - LG Potsdam
AG Potsdam

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer
des Landgerichts Potsdam vom 11. September 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Firma Aufzugswerke M. Sch.
zugswerke Sch.

") in C.

& Sohn GmbH (im folgenden: "Auf-

beauftragte die Beklagte durch schriftlichen

"Rahmenvertrag zur Notrufbearbeitung" vom 6./19. August 1998 mit der Bearbeitung von Aufzugsnotrufen. Über einen Teil der zu erbringenden Bewachungsdienstleistungen schloß die Beklagte mit der Klägerin einen auf den
1. November 1998/23. März 1999 datierten Subunternehmervertrag mit einer
Festlaufzeit von einem Jahr, beginnend mit dem 1. November 1998. Der Vertrag sollte sich nach Ablauf der Festlaufzeit jeweils um zwölf Monate verlän-

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gern, soweit er nicht von einer Partei mit einer Frist von vier Wochen vor Ablauf
schriftlich gekündigt wurde. In § 7 Abs. 2 des formularmäßigen Vertrages, den
die Beklagte außer bei der Klägerin noch bei 24 weiteren für sie tätigen Subunternehmern verwendete, war folgende Regelung enthalten:

"Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.
Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn
a) der Hauptvertrag endet bzw. sich Änderungen im Umfang der
Sicherheitsdienstleistung ergeben, …"

Mit Schreiben vom 2. Januar 2000 kündigte die Firma Aufzugswerke
Sch.

gegenüber der Beklagten den Rahmenvertrag zur Notrufbearbeitung

zum 31. März 2000. Am 1. April 2000 schlossen die Beklagte und die Firma
Aufzugswerke Sch.

einen neuen Rahmenvertrag, der abgesehen von einer

geänderten Vergütungsstruktur mit dem früheren inhaltlich übereinstimmte. Die
Beklagte hatte sich, wie sie vorträgt, mit 23 ihrer 25 Subunternehmer dahin geeinigt, daß die Vergütungsregelungen der jeweiligen Subunternehmerverträge
an diese Änderung des Hauptvertrages angepaßt wurden. Mit der Klägerin
konnte eine Einigung nicht erzielt werden. Die Beklagte kündigte, gestützt auf
§ 7 Abs. 2 Buchst. a, den Subunternehmervertrag mit der Klägerin mit Schreiben vom 31. März 2000 fristlos. Die Klägerin widersprach dieser Kündigung mit
Schreiben vom selben Tage.

Im vorliegenden Rechtsstreit beansprucht die Klägerin von der Beklagten die vertraglichen Vorhaltepauschalen für die Monate April bis Juli 2000.
Ihre auf Zahlung von 9.182,56 DM (= 4.694,97 €) nebst Zinsen gerichtete Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

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Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Beide Vorinstanzen haben angenommen, daß für die Beklagte ein wichtiger Kündigungsgrund nach § 7 Abs. 2 Buchst. a des Subunternehmervertrages - Beendigung des Hauptvertrages zwischen der Beklagten und Firma Aufzugswerke Schmitt - vorgelegen hat. Sie meinen, diese Bestimmung halte einer
Inhaltskontrolle nach § 9 des hier noch anwendbaren AGB-Gesetzes stand.

Darin kann ihnen nicht gefolgt werden.

1.

Allerdings gehen die Vorinstanzen - in Übereinstimmung mit der Rechts-

auffassung beider Parteien - zutreffend davon aus, daß es sich bei den von der
Beklagten gegenüber ihren Subunternehmern verwendeten Formularverträgen
um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Die fragliche Klausel unterliegt
daher der Inhaltskontrolle nach § 9 des hier noch anwendbaren AGBG. § 10
Nr. 3 AGBG ist dagegen nicht einschlägig, da es hier um ein Dauerschuldverhältnis geht (Halbsatz 2) und zudem der Formularvertrag gegenüber der Klägerin als einer Person verwendet wurde, die bei Abschluß des Vertrages in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt

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hat (Unternehmer; § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG in der hier einschlägigen Fassung
des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22. Juni 1998 BGBl. I S. 1474).

2.

Die Prüfung der Frage, ob die Klausel die Klägerin als den Vertragspart-

ner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 9 Abs. 1 AGBG), orientiert sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs daran, ob der Verwender durch einseitige
Vertragsgestaltung mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich
zuzugestehen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 =
NJW 2000, 1110, 1112 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Danach ist hier
folgendes festzustellen:

a) Der Subunternehmervertrag zwischen den Parteien war ein Dienstleistungsvertrag mit Dauerschuldcharakter. Als solcher war er einer Kündigung
aus wichtigem Grund auch dann zugänglich, wenn dies nicht in den Vertragsbedingungen ausdrücklich geregelt gewesen wäre (§ 626 BGB). Die hier in
Rede stehende Klausel stellte also nur eine vertragliche Konkretisierung eines
wichtigen Kündigungsgrundes dar. Über den bereits bisher durch § 626 BGB
gesetzlich geregelten Bereich des Dienstvertragsrechts eröffnet nunmehr der
seit dem 1. Januar 2002 geltende neue § 314 BGB bei allen Dauerschuldverhältnissen die Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grunde.

b) Der Subunternehmervertrag war von vornherein darauf angelegt, daß
die der Klägerin obliegenden Leistungspflichten in den Rahmenvertrag eingebettet waren, den die Beklagte mit ihrer Hauptauftraggeberin, der Firma Auf-

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zugswerke Sch.

, abgeschlossen hatte. Es entstand also ein gestuftes

Dienstleistungsverhältnis zwischen der Firma Aufzugswerke Sch.

und der

Beklagten einerseits sowie zwischen der Beklagten und der Klägerin als Subunternehmerin andererseits. Diese Vertragsgestaltung bewirkte notwendig, daß
Leistungsstörungen auf der Ebene der Hauptauftraggeberin und der Beklagten
nicht ohne Auswirkungen auf die Ebene zwischen der Beklagten und der Klägerin bleiben konnten. Unter diesem Blickwinkel konnte eine vertragliche Regelung, die die Beklagte berechtigte, bei einem Wegfall des Hauptvertrages
den Subunternehmervertrag mit der Klägerin außerordentlich zu kündigen,
nicht von vornherein als treuwidrig und einseitig die Interessen der Beklagten
begünstigend angesehen werden. Denn die Klägerin hätte auch dann, wenn
eine solche ausdrückliche Regelung nicht getroffen worden wäre, es hinnehmen müssen, daß ein Wegfall des Hauptvertrages der Beklagten eine Handhabe bot, sich von dem Subunternehmervertrag zu lösen; sei es unter Anwendung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, sei es über ein
Kündigungsrecht nach § 626 BGB.

c) Der Beklagten als der Verwenderin dieser Klausel ist jedoch anzulasten, daß nach deren weit gefaßtem Wortlaut jede Beendigung des Hauptvertrages darunter fällt. Dies bedeutet, daß die Klausel der Beklagten eine Handhabe bietet, sich auch dann von den Subunternehmerverträgen zu lösen, wenn
sie selbst die Beendigung des Hauptvertrages, sei es durch Kündigung ihrerseits, sei es durch eine einvernehmliche Aufhebung, herbeigeführt hat, etwa
um aus ihrer Sicht bessere Vertragsbedingungen mit dem Hauptauftraggeber
auszuhandeln, ohne daß die Grenze zur Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des
Hauptvertrages überschritten worden wäre.

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d) Dies stellt eine einseitige, die Klägerin als Vertragspartnerin des Verwenders unangemessen benachteiligende Verlagerung des Risikos einer Beendigung des Hauptvertrages auf den jeweiligen Subunternehmer dar. Der Senat sieht auch keine rechtliche Möglichkeit, die Klausel mit eingeschränktem
Geltungsbereich aufrechtzuerhalten, etwa in dem Sinn, daß sie nur solche Beendigungen des Hauptvertrages erfaßt, die es der Beklagten unzumutbar machen, die Verträge mit ihren Subunternehmern fortzuführen. Dies würde gegen
das Verbot der "geltungserhaltenden Reduktion" verstoßen, welches besagt,
daß es nach Wortlaut und Zweck der Vorschriften des AGB-Gesetzes nicht
möglich ist, Klauseln, die nur zum Teil gegen das AGB-Gesetz verstoßen, mit
eingeschränktem Inhalt aufrechtzuerhalten (BGHZ 86, 284, 297 m.w.N.). Dieses Verbot der Rückführung unwirksamer Klauseln auf einen zulässigen Inhalt
- dazu gehört insbesondere die Beschränkung ihrer Anwendbarkeit auf einen
Bereich, in dem sie der Inhaltskontrolle standhalten würden - gilt auch im kaufmännischen Verkehr (BGH, Urteil vom 28. Januar 1993 - I ZR 293/90 = NJW
1993, 1786, 1787 m.zahlr.w.N.).

3.

Hieraus folgt zugleich weiter, daß die Kündigung auch nicht auf die

zweite Alternative der in § 7 Abs. 2 Buchst. a getroffenen Regelung, nämlich
auf Änderungen im Umfang der Sicherheitsdienstleistung, gestützt werden
kann. Auch diese Formularklausel enthält nämlich keine irgendwie geartete
Einschränkung dahingehend, daß damit nur solche Änderungen gemeint sind,
die es der Beklagten unzumutbar machen, an den Verträgen mit ihren Subunternehmern festzuhalten. Mit diesem weit gefaßten Wortlaut zielt die Regelung,
ebenso wie die zuvor erörterte Bestimmung über die Beendigung des Hauptvertrages, auf eine einseitige Durchsetzung der Interessen der Beklagten auf
Kosten ihrer Subunternehmer ab. Die Regelung braucht daher aus denselben

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Gründen wie jene andere von den Subunternehmern nicht hingenommen zu
werden und unterliegt aus den bereits aufgezeigten Gründen gleichfalls dem
Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion.

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II.

Eine abschließende eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich.
Denn das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob die fristlose Kündigung der Beklagten nicht nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, insbesondere § 626 BGB, gerechtfertigt gewesen
ist.

1.
Sch.

Allerdings hatte die Kündigungserklärung der Firma Aufzugswerke
vom 2. Januar 2000 für sich allein genommen noch nicht zur Beendi-

gung des Hauptvertrages zum 31. März 2000 geführt. Denn ein wichtiger
Grund für jene Firma, den Hauptvertrag vor Ablauf der planmäßigen Vertragsdauer von fünf Jahren vorzeitig zu kündigen, ist nicht hinreichend dargetan. Die
Vertragsbeendigung wurde aber dadurch bewirkt, daß die Beklagte diese Kündigung akzeptiert und den neuen Vertrag mit der Firma Aufzugswerke Sch.
vom 1. April 2000 abgeschlossen hat. Das Berufungsgericht hat den vorinstanzlichen Sachvortrag beider Parteien in diesem Sinne ausgelegt. Insbesondere ist die weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung, daß es
sich bei dem neuen Vertrag vom 1. April 2000 gegenüber dem früheren um ein
"aliud" und nicht etwa um eine Fortsetzung des Ursprungsvertrages zu geänderten Bedingungen gehandelt hatte, revisionsrechtlich nicht angreifbar. Die
Revision setzt bei ihrer abweichenden Betrachtungsweise ihre eigene Wertung
an die Stelle derjenigen des Tatrichters, was ihr indessen verwehrt ist.

2.

Der Umstand, daß diese Aufhebung des Hauptvertrages auf dem Kon-

sens der dortigen Vertragsparteien beruhte, schließt es indessen nicht aus,
diese Beendigung im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin als

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ihrer Subunternehmerin als einen zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB zu bewerten. Die Beklagte
hatte dazu bereits im ersten Rechtszug (im nachgelassenen Schriftsatz vom
17. Mai 2002) vorgetragen, in den Verhandlungen zwischen ihr und der Firma
Aufzugswerke Sch.

hätten deren Vertreter zum Ausdruck gebracht, daß sie

nicht länger in der Lage seien, die vereinbarten Preise für die entsprechenden
Dienstleistungen zu halten; dies insbesondere mit dem deutlichen Hinweis auf
die inzwischen erheblich gestiegene Anzahl der zu betreuenden Aufzüge. Für
sie, die Beklagte, hätte ein Widerspruch gegen die ausgesprochene Kündigung
mit der Folge eines womöglich jahrelangen Prozessierens lediglich bedeutet,
daß sie für sich und ihre Subunternehmer einen ihrer größten Auftraggeber
verloren hätte, daß die Firma Aufzugswerke Sch.

jedoch unter Umständen

nach einer gerichtlichen Feststellung des Fortbestehens dieses Vertrages die
vereinbarten Preise nicht hätte zahlen können und sie, die Beklagte, dann ihrerseits den Vertrag hätte kündigen müssen. Die Revisionserwiderung weist in
diesem Zusammenhang nicht ohne Grund darauf hin, es erschiene als eine
unangemessene Benachteiligung, wenn die Beklagte auch in dieser Situation
an ihre Verträge mit den Subunternehmern gebunden wäre.

3.

Mit diesem Sachvortrag wird ein wichtiger Grund zur außerordentlichen

Kündigung hinreichend schlüssig dargetan. Die Kündigungsfrist des § 626
Abs. 2 Satz 1 BGB - zwei Wochen - war hier gewahrt. Diese Frist gilt auch für
selbständige Dienstverhältnisse (Senatsurteil vom 19. November 1998 - III ZR
261/97 = NJW 1999, 355). Sie begann hier jedoch erst mit dem Ende des
Hauptvertrages, also mit Ablauf des 31. März 2000, und ist daher durch die an
diesem Tag der Klägerin zugegangene Kündigungserklärung eingehalten worden.

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4.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht daher Gelegenheit,

diesem Vorbringen der Beklagten und der entsprechenden Erwiderung der Klägerin nachzugehen.

Schlick

Wurm

Dörr

Kapsa

Galke