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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 81/07
vom
7. Juli 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

GmbHG § 35; HGB §§ 74 ff.
Aus der in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag getroffenen Vereinbarung
eines (nachvertraglichen) Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung
kann - unabhängig von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Vereinbarung jedenfalls ein Anspruch auf Karenzentschädigung nicht abgeleitet werden.

BGH, Beschluss vom 7. Juli 2008 - II ZR 81/07 - OLG Köln
LG Bonn

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer,
Caliebe und Dr. Drescher
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers durch Beschluss gemäß § 552 a
ZPO zurückzuweisen.

Gründe:
1

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Nr. 1,
2 ZPO) liegen nicht vor; das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg
(§ 552 a ZPO).

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1. Die der Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegte Rechtsfrage der Wirksamkeit einer § 75 Abs. 3 HGB entsprechenden
Ausschlussklausel in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag ist nicht klärungsbedürftig und stellt sich in dieser Form auch gar nicht.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gelten die an dem arbeitsrechtlichen Schutz von Handlungsgehilfen orientierten Vorschriften der §§ 74 ff.
HGB grundsätzlich nicht für den Geschäftsführer einer GmbH (vgl. BGHZ 91, 1;
Urteil vom 4. März 2002 - II ZR 77/00, ZIP 2002, 709 f. zu b sowie zuletzt Urteil
vom 28. April 2008 - II ZR 11/07, BB 2008, 1349). Nicht anwendbar ist insbesondere der Grundsatz der bezahlten Karenz gemäß § 74 Abs. 2 HGB (BGHZ

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91, 1). Das schließt zwar nicht aus, dass die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäß § 138 BGB i.V. mit Art. 2, 12 GG nichtig sein
kann, wenn das Verbot nicht dem berechtigten geschäftlichen Interesse der
Gesellschaft dient oder es nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung
und die wirtschaftliche Tätigkeit des Geschäftsführers unbillig erschwert (BGHZ
91, 1, 5; Sen.Urt. v. 4. März 2002 aaO). Darauf kommt es jedoch hier aus mehreren Gründen nicht an.
Soweit die Revision unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen im

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Schrifttum (Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 891 f.) meint, die Vereinbarung
eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung sei
grundsätzlich wegen unbilliger Erschwerung des beruflichen Fortkommens des
ehemaligen Geschäftsführers gemäß § 138 BGB unwirksam, wird zum einen
übersehen, dass aus einer unwirksamen Vereinbarung kein Anspruch auf die
von dem Kläger begehrte Karenzentschädigung folgen würde. Diese wird nicht
kraft Gesetzes, sondern nur kraft (wirksamer) Vereinbarung gewährt. Das aus
§ 75 d HGB resultierende Wahlrecht eines Handlungsgehilfen, den Arbeitgeber
an einem gemäß § 74 Abs. 2 HGB "unverbindlichen" Wettbewerbsverbot festzuhalten und eine Karenzentschädigung zu verlangen (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 75 d Rdn. 2 m.w.Nachw.), kommt bei einem Geschäftsführer nicht in Betracht (vgl. insoweit auch Bauer/Diller aaO S. 894 zu
VIII 2).
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Zum anderen gehen die Ausführungen der Revision daran vorbei, dass
der Kläger die erstinstanzliche Abweisung seiner Klage auf Feststellung der
Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht angefochten hat und damit dessen Wirksamkeit rechtskräftig feststeht (BU 3 unten). Daraus folgt aber ebenfalls kein Anspruch auf eine Karenzentschädigung, weil diese für den hier gegebenen Fall einer zulässigen fristlosen Kündigung des Geschäftsführeranstel-

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lungsvertrages durch die Gesellschaft vertraglich ausgeschlossen, also für diesen Fall nicht vereinbart ist. Ebenso wie die Zahlung einer Karenzentschädigung insgesamt ausgeschlossen werden kann, kann sie auch für bestimmte
Fälle ausgeschlossen werden. Es handelt sich hier nicht um den Wegfall einer
vereinbarten Karenzentschädigung, wie er in der - von dem Bundesarbeitsgericht (NJW 1977, 1357) für verfassungswidrig erachteten - Vorschrift des § 75
Abs. 3 HGB vorgesehen ist (vgl. dazu Baumbach/Hopt aaO § 75 Rdn. 2). Ob
der vertragliche Ausschluss einer Karenzentschädigung für den genannten Fall
die (zulässige) "Funktion einer Vertragsstrafe" hat, wie das Berufungsgericht
meint, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls gelten hier die zugunsten eines
Handlungsgehilfen zwingenden Regelungen der §§ 74 bis 75 c HGB (vgl.
§ 75 d HGB), wie schon erwähnt, nicht.
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Da im Übrigen rechtskräftig feststeht, dass die Vereinbarung des Wettbewerbsverbots trotz vertraglichen Ausschlusses einer Karenzentschädigung
wirksam ist, kann aus dieser Vereinbarung von vornherein kein Anspruch auf
Karenzentschädigung abgeleitet werden. Mit dem nachträglichen Wegfall einer
vereinbarten Karenzentschädigungspflicht infolge Verzichts der GmbH auf das
Wettbewerbsverbot (dazu Sen.Urt. v. 4. März 2002 aaO) hat der vorliegende
Fall nichts zu tun.

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2. Aus den genannten Gründen ergibt sich zugleich, dass die Revision
des Klägers keinen Erfolg haben kann.
Goette

Kurzwelly

Kraemer
RiBGH Dr. Drescher kann
wegen Urlaubs nicht
unterschreiben.

Caliebe

Goette

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.

Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 14.03.2006 - 11 O 50/03 OLG Köln, Entscheidung vom 29.03.2007 - 18 U 71/06 -