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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 224/08
Verkündet am:
22. März 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher,
Born und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung seines
weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlussrevision des Beklagten das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg
vom 14. August 2008 teilweise abgeändert.
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung seines
weitergehenden

Rechtsmittels

das

Urteil

des

Amtsgerichts

Duisburg-Ruhrort vom 28. September 2007 teilweise abgeändert
und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.378,45 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 21. November 2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen tragen der Kläger
zu 22 % und der Beklagte zu 78 %.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F.
gungsgesellschaft

Beteili-

KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschafts-

zweck die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des F.
Fonds
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war.
Der Beklagte erklärte am 19. Juli 1999 gegenüber der Treuhänderin

P.

Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH seinen Beitritt zur

Schuldnerin mit einer Beteiligungssumme von 20.000 DM zuzüglich 5 % Agio.
Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des Treuhandvertrages für den Beklagten die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des
Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönlichen Kommanditistenhaftung freizustellen.
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§ 12 des Gesellschaftsvertrages der Schuldnerin lautet auszugsweise:
(1) An dem Vermögen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind allein
die Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Geschäftsjahres gegebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten ab dem der Einzahlung der Einlage folgenden Monatsersten beteiligt.
…
(3) Die Gesellschaft hat die Ausschüttungen, die die Gesellschaft von den Objektgesellschaften erhält und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, ab 1999 halbjährlich, jeweils
bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000, an die Kommanditisten im Verhältnis der Ergebnisbeteiligung gemäß Ziff. 1 auszuschütten. Das
gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter
den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind.
(4) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach
den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Beteiligungstreuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche
Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Beteiligungstreuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den
Beteiligungstreuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages (Anlage 2) freizustellen.

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4

In den Jahren 1999 bis 2004 erhielt der Beklagte in zwei Zahlungen jeweils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Januar
2000, Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 3.050,70 €. Die Handelsbilanzen
der Schuldnerin wiesen für 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Ausschüttungen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wiesen sie Verluste aus.

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Die Schuldnerin stellte am 29. Juli 2005 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 20. April
2006 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 6. April 2006 ließ sich der Kläger von der
Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger abtreten. Er forderte den Beklagten unter Fristsetzung zum 20. November 2006
vergeblich zur Rückzahlung der Ausschüttungen auf.

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Der Kläger hat seinen mit der Klage geltend gemachten Rückzahlungsanspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes
Recht und auf §§ 134, 143 InsO gestützt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht der Klage nur in Höhe von 1.191,71 € aus §§ 134, 143 InsO stattgegeben. Dagegen wenden sich
der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und der Beklagte mit der Anschlussrevision.

Entscheidungsgründe:
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Die Revision des Klägers hat teilweise (in Höhe von 1.186,74 €), die Anschlussrevision des Beklagten hat keinen Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Zwar hafte der Beklagte dem Kläger nicht unmittelbar als Kommanditist.
Aus Insolvenzanfechtung stehe dem Kläger aber der Teil der Ausschüttungen
zu, um den die Ausschüttungen den auf den Beklagten jährlich entfallenden
Gewinn in den vier Jahren vor Insolvenzantragstellung jeweils überstiegen hätten. Aus abgetretenem Recht könne der Kläger nicht die Rückzahlung sämtlicher Ausschüttungen verlangen, sondern nur den Betrag, um den die Einlageleistung des Beklagten durch die Ausschüttungen unter Berücksichtigung dem
Kapitalkonto zugeschriebener Gewinne und Verluste unter die Haftsumme gemindert sei. Der Anspruch sei indes verjährt.

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II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.

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1. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch
des Klägers gegen den beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1
und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH,
Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom
11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom
12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April
2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15).

12

2. Zu Unrecht lehnt das Berufungsgericht indes einen Anspruch des Klägers aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin wegen Verjährung
ab. Die Treuhandkommanditistin hat ihren Freistellungsanspruch aus § 5 des
Treuhandvertrags, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhandkommanditistin und Beklagtem folgt (§§ 675, 670 BGB), wirksam, allerdings nur in Höhe von 2.378,45 €, an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt.

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a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungs-

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verpflichtung - ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134
BGB nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten
im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt
der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002
- II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05,
BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen,
sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte
einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil
vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006
- II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für die beklagte Treugeberin Verträge zu schließen, die diese selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandvertrags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten.
b) Der Freistellungsanspruch ist wirksam an den Kläger abgetreten wor-

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den.
15

Die vom Beklagten nicht substantiiert bestrittene und entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung urkundlich belegte Abtretung ist nicht gemäß
§ 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch
infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung
aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu
tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954
- I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP
2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.N.).

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Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß
§ 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren
über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010,
1694, 1695 f. m.w.N.). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der
Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben, daran gehindert sind,
ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach
§ 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträchtigt.
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Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen,
§ 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5
des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot
nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig
noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Infolge
der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag verbundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die
Treugeber selbst treffen.

17

c) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger
gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.378,45 € zu. Die
Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch nach § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB von dem
beklagten Treugeber verlangen.

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aa) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin
beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172
Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975
- II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78,
BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.,
§ 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist
zwar nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1958
- II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89,
BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.,
§ 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt
werden können, übersteigen die Summe aller Ausschüttungen.

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bb) Entgegen der Auffassung der Revision haben jedoch nicht sämtliche
Ausschüttungen die Haftung wieder aufleben lassen. Der Umfang, in dem die
Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl.,
§§ 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto des Beklagten mit zuletzt
7.820,19 € gegenüber seiner Haftsumme von 10.225,84 € (= 20.000 DM) nur
um 2.405,65 € gemindert. Haftungsschädlich sind aber nur 2.378,45 € ausgezahlt worden. Die erste Ausschüttung für das 2. Halbjahr 1999 in Höhe von
238,60 € hat die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nur in Höhe von
211,40 € wieder begründet. Vor dieser Ausschüttung war dem Kapitalkonto des
Beklagten nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag des Klägers und den von
ihm vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn für 1999 in Höhe von 27,20 €
gutgeschrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haftung führte. Alle nachfolgenden Ausschüttungen erfolgten zwar bei bereits be-

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stehender Haftsummenunterdeckung. Müsste der Beklagte - wie die Revision
meint - alle Ausschüttungen erstatten, bliebe aber unberücksichtigt, dass das
Kapitalkonto und damit die Haftsumme durch anteilige Gewinne in den Jahren
1999 bis 2002 teilweise wieder aufgefüllt wurden. Die Haftung nach § 171
Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gewährleisten, dass die Haftsumme im
Gesellschaftsvermögen gedeckt ist; auf mehr können die Gläubiger nicht vertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 387;
MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 172 Rn. 64; Strohn in Ebenroth/
Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 44).
Ausgehend von der Beispielsberechnung des Klägers ergibt sich bei

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Fortschreibung des Kapitalkontos des Beklagten folgende Berechnung:
Haftsumme/Einlage: 20.000 DM = 10.225,84 €
Datum

Stand
Kapitalkonto vorher

Ausschüttung

Stand
Kapitalkonto
nachher

Gewinn/Verlust

in 1999:
+ 27,20 €

10.225,84 €
31.1.2000
31.7.2000

10.253,04 €
10.014,44 €

238,60 €
357,90 €

10.014,44 €
9.656,54 €

31.1.2001
31.7.2001

9.702,03 €
9.344,13 €

357,90 €
357,90 €

9.344,13 €
8.986,23 €

31.1.2002
31.7.2002

9.241,75 €
8.883,85 €

357,90 €
357,90 €

8.883,85 €
8.525,95 €

31.1.2003
31.7.2003

9.175,00 €
8.817,10 €

357,90 €
357,90 €

8.817,10 €
8.459,20 €

31.1.2004
31.7.2004

8.394,05 €
8.240,66 €

153,39 €
153,39 €

8.240,66 €
8.087,27 €

31.12.2004

7.820,19 €

in 2000:
+ 45,49 €
in 2001:
+ 255,52 €
in 2002:
+ 649,05 €
in 2003:
- 65,15 €
in 2004:
- 267,08 €

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cc) Der Kläger muss sich an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetragenen Kapitalkontoentwicklung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM
festhalten lassen. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht nicht die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für den Anspruch aus
§ 172 Abs. 4 HGB verkannt. Es hat zutreffend zugrunde gelegt, dass der Kommanditist darlegen und beweisen muss, dass eine unstreitige Ausschüttung die
Haftung nicht wieder begründet hat (vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Kläger, worauf
das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, mit seiner Beispielsberechnung
selbst vorgetragen, dass die Ausschüttungen teilweise nicht haftungsbegründend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen vorgelegt, die für die Jahre 1999
bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin ausweisen. Dass die Gewinne tatsächlich erzielt worden sind, hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht
substantiiert in Abrede gestellt. Der kurze schriftsätzliche Hinweis auf die steuerlichen Anlaufverluste, die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei
den Treugebern führen sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die
Verluste aus der für die Kapitalkontoentwicklung maßgeblichen Handelsbilanz,
auf die der Kläger sein Berechnungsbeispiel gestützt hat, nicht ergaben. Nach
allgemeinen Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93,
NJW-RR 1995, 684, 685) ist davon auszugehen, dass sich der Beklagte das
Vorbringen des Klägers, soweit es für ihn günstig ist, zumindest hilfsweise zu
eigen gemacht hat. Dass der handelsbilanzielle Gewinn jeweils den Kapitalkonten der Treugeber gemäß § 12 Abs. 1, 3 des Gesellschaftsvertrages auch zugewiesen worden ist, hat der Kläger in seiner Beispielsberechnung für eine Kapitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zugunsten der Treugeber selbst berücksichtigt und erstmals - gemäß § 559 Abs. 1
ZPO unbeachtlich - in der Revisionsinstanz bestritten.

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d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der vom Kläger
aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt.

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aa) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders
nach § 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die
Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai
2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009
- III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch
nach § 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der
Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai
2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche
indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig
bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs
gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren
Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss.

24

bb) Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt.
Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen
Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB, für die die Treuhänderin
nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von
2.378,45 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 ein-

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gereichten Prozesskostenhilfeantrags des Klägers (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) unverjährter Zeit fällig geworden ist.
25

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus
anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Eine Aufrechnung des Beklagten
gegenüber dem an den Kläger abgetretenen Rückzahlungsanspruch mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen ist ausgeschlossen.

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1. Die Aufrechnung ist schon unzulässig.

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Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus
ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die
Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine
Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar
(§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83,
BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung
treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei
einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger
zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich
unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse
vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist
beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP
1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55).
Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit
die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem

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Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch
die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen
gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991,
1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB,
2. Aufl., § 161 Rn. 176).
2. Die Aufrechnung des Beklagten würde im Übrigen auch nicht durch-

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greifen, weil er eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt
hat. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab
sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den
Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der
Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Ferner war dem
Prospekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Ausschüttungen nicht
allein durch die angenommenen Mietzinsüberschüsse darstellen ließen, sondern auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des Gesamtaufwands der Objektgesellschaften), die anfänglichen Tilgungsaussetzungen und
Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet
wurde, in der ausgewiesenen Höhe möglich wurden.
Auch war die Treuhandkommanditistin zu einer weitergehenden Erläute-

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rung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB, die in § 12 des Gesellschaftsvertrages genannt wird, nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom
9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile weist S. 62 des Prospekts ebenfalls hinreichend deutlich
hin.

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IV. Ob der Kläger die Erstattung der Ausschüttungen gemäß §§ 143, 134
Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls ergäbe sich
daraus keine höhere Forderung. Denn der Anspruch gemäß § 134 Abs. 1 InsO
wäre begrenzt auf Ausschüttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, den die Insolvenzschuldnerin am
29. Juli 2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Ausschüttungen ab dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 2.096,28 €.

Bergmann

Caliebe
Born

Drescher
Sunder

Vorinstanzen:
AG Duisburg-Ruhrort, Entscheidung vom 28.09.2007 - 8 C 499/06 LG Duisburg, Entscheidung vom 14.08.2008 - 5 S 114/07 -