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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 150/12

Verkündet am:
19. November 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB §§ 242 Cd, 705; HGB §§ 128, 129
Dem von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erhobenen Zahlungsbegehren
kann der in Anspruch genommene Schuldner ausnahmsweise einen ihm gegen
die Gesellschafter zustehenden Schadensersatzanspruch entgegenhalten,
wenn die Berufung der Gesellschaft auf ihre Eigenständigkeit gegen Treu und
Glauben verstößt.
BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 150/12 - OLG München
LG München I

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann
und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter
Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München vom 17. April 2012 wird auf ihre
Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist Gesellschafter der Immobilien-Fonds B.
Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (künftig: Alt-GbR), einem
geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Gesellschaft wurde im Jahr 1990 zu dem Zweck gegründet,
das Grundstück Z.

in B.

zu erwerben, auf ihm ein

Wohnhaus mit Tiefgarage zu errichten und dieses zu vermieten. Das Gesellschaftskapital ist rechnerisch in 164 Anteile aufgeteilt; der Beklagte zeichnete
zwei Anteile, was einer Beteiligungsquote von 1,2195 % entspricht.
2

Zur Objektfinanzierung gewährte die Hypothekenbank in H.

AG

der Alt-GbR im Jahr 1990 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen in Höhe von 2.666.700 DM (umgerechnet 1.363.462,06 €). Der Beklagte übernahm

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ausweislich der notariellen Urkunde vom 11. November 1992 entsprechend
seiner Beteiligungsquote die persönliche Haftung für den aus der Grundschuld
geschuldeten Betrag. Der auf ihn entfallende Haftungsbetrag ist mit
32.520,74 DM (umgerechnet 16.627,59 €) zuzüglich 15 % Zinsen p.a. angegeben. Ab dem Jahre 1998 konnte das Darlehen von der Alt-GbR nicht mehr ordnungsgemäß bedient werden. Sanierungsverhandlungen, die Rechtsanwalt
Dr. P.

im Auftrag der Alt-GbR mit der E.

rin der Hypothekenbank in H.

AG als Rechtsnachfolge-

AG (künftig: Bank) führte, mündeten im

Jahr 2006 in einem Angebot der Bank, die Alt-GbR gegen Zahlung von
1.250.000 € aus dem Darlehen zu entlassen. Die Umsetzung des Angebots
scheiterte daran, dass die Alt-GbR lediglich einen Betrag von 800.000 € aufbringen konnte, weil nicht alle Gesellschafter die erforderlichen, auf sie entfallenden Nachschussbeträge leisteten. Der Beklagte hatte den seiner Beteiligungsquote entsprechenden, unter Berücksichtigung nicht sanierungswilliger
und nicht erreichbarer Gesellschafter von einer Summe von 1.270.000 € errechneten Sanierungsanteil auf das angegebene Treuhandkonto gezahlt. Nach
Scheitern der Sanierung erhielt er ihn zurück. Mit Schreiben vom 8. November
2006 kündigte die von der Bank mit der Betreuung, Verwaltung und Verwertung
des Darlehens beauftragte S.

GmbH das Darle-

hen und stellte die Darlehensforderung zur sofortigen Zahlung fällig.
3

Auf Initiative des Gesellschafters der Alt-GbR O.

, der - anders

als der Beklagte - den auf ihn entfallenden Nachschuss zur angestrebten Sanierung der Alt-GbR in Höhe von 194.000 € nicht geleistet hatte, gründeten einige
Gesellschafter

der

Alt-GbR

22. September 2006 die N.

ohne

Wissen

ihrer

Mitgesellschafter

am

GbR (im Folgenden: Neu-GbR).

Zweck der Neu-GbR, deren Geschäftsführung dem Gesellschafter O.
übertragen wurde, ist nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrags der Ankauf und die
Beitreibung der Darlehensforderung der Bank gegen die Alt-GbR nebst allen

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Rechten und Pflichten sowie der An- und Verkauf sowie die gemeinschaftliche
Nutzung und Bewirtschaftung der gesellschaftseigenen Immobilien der Alt-GbR.
Der Neu-GbR gelang es durch weitere Verhandlungen mit der Bank, die
Rechtsanwalt Dr. P.
sebetrags

zu

nunmehr für sie führte, eine Herabsetzung des Ablö-

erreichen.

Mit

Forderungskaufvertrag

vom

21. August/

27. September 2007 kaufte die Neu-GbR die Darlehensforderung der Bank gegen die Alt-GbR nebst rückständiger Zinsen, Verzugszinsen und Kosten einschließlich sämtlicher Nebenrechte, insbesondere der Rechte aus der akzessorischen Haftung der Gesellschafter, der erstrangigen Grundschuld auf dem Gesellschaftsgrundstück und der persönlichen Schuldübernahme der Gesellschafter zum Preis von 1.015.000 €. In derselben Urkunde trat die Bank die Darlehensforderung einschließlich der mitverkauften Rechte an die Neu-GbR ab. Bei
Unterzeichnung des Forderungskaufvertrags war der Kaufpreis aufgrund eines
Treuhandvertrags vom 10. Oktober 2006/16. Oktober 2006 auf ein Konto der
Bank geleistet.
4

Die Neu-GbR hat von der Alt-GbR Zahlung der Darlehensforderung in
voller Höhe verlangt und gegen sie vor dem Landgericht Berlin einen Zahlungstitel über 2.063.678,82 € nebst Zinsen erwirkt. Das Urteil des Landgerichts Berlin ist seit dem 23. Januar 2012 infolge der Rücknahme der für die Alt-GbR eingelegten Berufung rechtskräftig. In verschiedenen weiteren Verfahren hat die
Neu-GbR außerdem Gesellschafter der Alt-GbR, die nicht auch ihr angehören,
analog § 128 HGB auf Zahlung des jeweiligen quotal auf diese entfallenden
Teilbetrags der von der Bank erworbenen Darlehensforderung nebst Zinsen
und Kosten in Höhe von 2.063.678,82 € in Anspruch genommen. In diesem
Verfahren verlangt sie vom Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote
von 1,2195 % Zahlung von 25.166,93 € zuzüglich Verzugszinsen.

-5-

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Beklagte hat nach Erlass des landgerichtlichen Urteils an die Klägerin den seiner Beteiligung an der
Alt-GbR von 1,2195 % entsprechenden Teilbetrag des von der Klägerin für den
Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises in Höhe von
12.378,05 € nebst Zinsen gezahlt. Insoweit haben die Parteien übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat klarstellend
ausgesprochen, dass der Rechtsstreit insoweit erledigt ist. Im Übrigen hat es
auf die Berufung des Beklagten unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils
die weitergehende Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt, soweit das Berufungsgericht nicht
die Erledigung der Hauptsache festgestellt hat.

Entscheidungsgründe:
6

Die Revision hat keinen Erfolg.

7

I. Das Berufungsgericht (OLG München, Urteil vom 17. April 2012
- 5 U 3526/11, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen
ausgeführt:

8

Der Beklagte hafte als Gesellschafter der Alt-GbR grundsätzlich analog
§ 128 HGB anteilig für die Darlehensschuld der Alt-GbR. Nach der rechtskräftigen Verurteilung der Alt-GbR zur Zahlung der Darlehensforderung einschließlich Nebenforderungen könne er analog § 129 HGB Einwendungen gegen die
Forderungsberechtigung der Klägerin, die Wirksamkeit der Darlehenskündigung
sowie die Höhe der Darlehensforderung nicht mehr erheben und deren Verjährung nicht mehr geltend machen. Dennoch sei er zu weiteren Zahlungen nicht

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verpflichtet. Denn die Gesellschafter der Neu-GbR seien den Mitgesellschaftern
der Alt-GbR, denen sie nicht die Möglichkeit eingeräumt hätten, an einer Sanierung der Alt-GbR auf der Grundlage des von ihnen mit der Bank ausgehandelten ermäßigten Ablösebetrags teilzunehmen, zum Schadensersatz verpflichtet.
Mit ihrem Vorgehen, ohne Information und Beteiligungsmöglichkeit ihrer Mitgesellschafter die Neu-GbR zu dem Zweck zu gründen, die gegen die Alt-GbR
gerichtete Darlehensforderung gegen Zahlung von ca. 50 % des noch offenen
Betrags zu kaufen, sie in voller Höhe gegen die Alt-GbR und analog § 128 HGB
quotal gegen ihre nicht an der Neu-GbR beteiligten Mitgesellschafter geltend zu
machen und auf diesem Weg die Immobilie Z.

im Wege der

Zwangsvollstreckung zu erwerben und anstelle der Alt-GbR zu bewirtschaften,
hätten sie die gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt. Bei der gebotenen Information hätten die Alt-Gesellschafter die
Möglichkeit erhalten, die Forderung zu dem ermäßigten Betrag von 1.015.000 €
zu Gunsten der Alt-GbR abzulösen, da nach dem eigenen Vortrag der Klägerin
auch die Alt-GbR das von der Klägerin erzielte Verhandlungsergebnis hätte erreichen können. Es sei auch davon auszugehen, dass dieser Betrag von den
Gesellschaftern der Alt-GbR aufgebracht worden wäre. Unter Berücksichtigung
des auf den Gesellschafter O.

entfallenden Sanierungsbeitrags von

194.000 € hätten zusätzlich zu den für die gescheiterte Sanierung bereits geleisteten 800.000 € nur noch ca. 21.000 € gezahlt werden müssen. Dass ein
Betrag dieser Größenordnung angesichts der Alternative, dass die Forderung
durch eine von einigen Mitgesellschaftern gegründete neue Gesellschaft aufgekauft und in voller Höhe gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht würde,
von den Alt-Gesellschaftern nicht zur Verfügung gestellt worden wäre, sei nach
den gegebenen Umständen auszuschließen. Der Beklagte könne seiner weitergehenden Inanspruchnahme durch die Neu-GbR auch die Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten, weil die Berufung auf die Eigenstän-

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digkeit der Neu-GbR gegen Treu und Glauben verstoße. Andernfalls würde der
Beklagte zur Leistung an die Neu-GbR gezwungen, obwohl Bestehen und Zahlungsanspruch der Neu-GbR auf dem Treuepflichtverstoß ihrer Gesellschafter
beruhe, bei denen es sich ausschließlich um schadensersatzpflichtige Gesellschafter der Alt-GbR handele. Er sei deshalb nur zur Zahlung des Teilbetrags
der Darlehensforderung verpflichtet, den er bei pflichtgemäßem Verhalten der
Gesellschafter der Neu-GbR aufzubringen gehabt hätte.
9

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.

10

Der Beklagte haftet der Klägerin analog § 128 HGB nur anteilig in Höhe
des für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises. Das
Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Gesellschafter der
Klägerin ihre gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der Alt-GbR verletzt haben und der Beklagte dem Zahlungsbegehren der Klägerin als nunmehriger Gläubigerin der Darlehensforderung die
Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten kann. Er ist deshalb
der Klägerin gegenüber jedenfalls so zu stellen, wie er stünde, wenn den Gesellschaftern der Alt-GbR von den Gesellschaftern der Klägerin Gelegenheit
gegeben worden wäre, den Ablösebetrag aufzubringen.

11

1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen,
dass der Beklagte als Gesellschafter der Alt-GbR der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Gläubigerbank für die Darlehensverbindlichkeiten der Alt-GbR in
voller Höhe analog § 128 HGB entsprechend seiner Beteiligungsquote haftet
(vgl. auch BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 279/08, ZIP 2011, 1103 Rn. 12).
Ebenso frei von Rechtsfehlern ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass
das von der Klägerin gegen die Alt-GbR erwirkte, rechtskräftige Urteil des
Landgerichts Berlin, das deren Zahlungspflicht für die Darlehensverbindlichkei-

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ten ausspricht, dem Beklagten als ihrem Gesellschafter diejenigen Einwendungen gegen das Bestehen der Darlehensverbindlichkeit nimmt, die schon der AltGbR abgesprochen wurden (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP
2011, 1143 Rn. 9; Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15).
Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde
gelegt, dass die Darlehensverbindlichkeit der Alt-GbR in der vom Landgericht
Berlin festgestellten Höhe besteht. Hiergegen wird von der Revision als ihr
günstig auch nichts erinnert.
12

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Gesellschafter der Neu-GbR die gesellschaftsrechtliche
Treuepflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der Alt-GbR verletzt haben und sie dem Beklagten deshalb zum Schadensersatz verpflichtet
sind. Diese Würdigung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen
rechtlich nicht zu beanstanden.

13

a) Die Revision meint, der Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf
eine Verletzung der Treuepflicht berufen, weil dem die Rechtskraft des gegen
die Fondsgesellschaft ergangenen Urteils entgegenstehe. Darin kann ihr nicht
gefolgt werden. Der Beklagte ist durch das gegen die Alt-GbR ergangene Urteil
nicht analog § 129 HGB gehindert, sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der
Klägerin auf eine ihm als Mitgesellschafter gegenüber begangene Verletzung
der Treuepflicht und einen hierauf gestützten, ihm zustehenden Schadensersatzanspruch zu berufen. Im Zahlungsprozess gegen die Alt-GbR konnte nur
über die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen analog § 129 Abs. 1
HGB mit Wirkung für ihre Gesellschafter entschieden werden (vgl. BGH, Urteil
vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP 2011, 1143 Rn. 9). Darum geht es hier
aber nicht. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht aus einer Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Alt-GbR,

-9-

sondern gegenüber dem Beklagten hergeleitet, weil er ebenso wie andere Gesellschafter der Alt-GbR von einer Sanierung und einer Beteiligung am Erwerb
der Darlehensforderung gegen die Alt-GbR ausgeschlossen wurde. Eigene
Schadensersatzansprüche der Gesellschafter werden durch das rechtskräftige
Urteil gegen die Gesellschaft nicht berührt (vgl. Hillmann in Ebenroth/
Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 9 mwN; Roth in Baumbach/
Hopt, HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 6).
14

b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Gesellschafter der Klägerin gegen die gesellschaftsrechtliche
Treuepflicht verstoßen haben, als fehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des
Senats die Pflicht, Geschäftschancen der Gesellschaft nicht für sich selbst,
sondern für die Gesellschaft zu nutzen, regelmäßig nur den geschäftsführenden
Gesellschafter treffe, die Gesellschafter der Klägerin als Gesellschafter der AltGbR aber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR von
der Geschäftsführung und Vertretung der Alt-GbR ausgeschlossen sind. Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung jedoch nicht maßgeblich darauf abgestellt, dass die Gesellschafter der
Klägerin eine der Alt-GbR zugeordnete Geschäftschance an sich gezogen haben (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, ZIP 2013,
361 Rn. 20; Urteil vom 23. September 1985 - II ZR 257/84, ZIP 1985, 1482,
1483 zur OHG; vgl. auch MünchKommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 708 Rn. 18).
Der den Gesellschaftern der Klägerin vom Berufungsgericht gemachte Vorwurf
ist anders gelagert. Bei dem Erwerb der Darlehensforderung gegen die in
Schieflage geratene Alt-GbR durch die Klägerin zu einem unter dem hälftigen
Forderungsbetrag liegenden Kaufpreis ging es nicht um eine bloße Geschäftschance der Alt-GbR, sondern um ihr weiteres Bestehen. Das Berufungsgericht
hat den Gesellschaftern der Klägerin als treupflichtwidriges Handeln angelastet,
dass sie nach dem von ihnen verfolgten Sanierungsplan beabsichtigten, den

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Geschäftsgegenstand der Alt-GbR auf die Neu-GbR zu verlagern, ohne allen
Mitgesellschaftern der Alt-GbR Gelegenheit zu geben, sich auf der Grundlage
des von ihnen ausgehandelten, weiter reduzierten Ablösebetrags an der Sanierung der Alt-GbR und der Aufbringung des Sanierungsbeitrags zu beteiligen,
um sich auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter
und der Alt-GbR wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen.
15

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den Gesellschaftern der Klägerin gewählte Vorgehen
verstoße gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden.

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aa) Die Gesellschafter übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt
zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die gemeinsame Verpflichtung, ihr
Handeln an dem von der Gesellschaft verfolgten Zweck auszurichten und seine
Verwirklichung zu fördern (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705
Rn. 142). Mit der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses unterliegen sie
außerdem der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft
und den Mitgesellschaftern. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt
gegenüber der Gesellschaft die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen
und

gesellschaftsschädigende

Handlungen

zu

unterlassen

(vgl.

Soer-

gel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60 mwN). Diese Pflicht ist in § 2
Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR ausdrücklich geregelt. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den Gesellschaftszweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung
der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter
Rücksicht zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1966 - II ZR 230/63, WM
1966, 511, 512 für einen Poolvertrag; OLG Nürnberg, WM 1962, 731 für eine

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OHG; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 229; Soergel/
Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60).
17

bb) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Gesellschafter der Neu-GbR mit dem von ihnen unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter der Alt-GbR verfolgten und umgesetzten Sanierungsplan die gesellschafterliche Treuepflicht nicht nur gegenüber
der Alt-GbR, sondern auch gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt haben.
Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung zu der
Überzeugung gekommen, dass die Gründer der Klägerin es unterließen, die
übrigen Gesellschafter der Alt-GbR von der beabsichtigten Gründung der Klägerin zu informieren und ihnen Gelegenheit zu geben, sich an einer Sanierung
unter anteiliger Aufbringung des mit der Bank vereinbarten Ablösebetrags zu
beteiligen, um auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter ihrer Gesellschafterhaftung zu entgehen oder jedenfalls den auf sie
entfallenden Haftungsbetrag zu ermäßigen sowie im Falle der Zahlungsunfähigkeit einzelner Gesellschafter der Alt-GbR durch eine zwangsweise Verwertung der Fondsimmobilie den einzigen Vermögenswert der Alt-GbR auf die Klägerin „überzuleiten“ und die Alt-GbR aus ihrer Geschäftstätigkeit zu drängen.
Die Gründung einer neuen Gesellschaft durch die Gesellschafter einer bestehenden Gesellschaft, die denselben Zweck wie die Altgesellschaft verfolgt, ist
regelmäßig als treuwidrig zu beurteilen, wenn sie nicht mit Billigung aller Altgesellschafter geschieht.

18

Unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen auch ohne Zustimmung aller Altgesellschafter im Einzelfall gerechtfertigt sein kann, weil sich
einige Altgesellschafter einer notwendigen Sanierung der Altgesellschaft verweigern, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung stellt sich das Vorgehen der Gesellschafter der Klägerin, deren Zweck

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nicht nur darauf gerichtet ist, die Darlehensforderung der Bank gegen die Altgesellschaft anzukaufen und beizutreiben, sondern auch die gesellschaftseigenen
Immobilien des Immobilienfonds der Altgesellschaft zu erwerben sowie gemeinschaftlich zu nutzen und zu bewirtschaften, deshalb als Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht dar, weil nicht allen Gesellschaftern der Alt-GbR
Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Aufbringung des mit der Bank ausgehandelten Ablösebetrags gegen Haftungsfreistellung entsprechend ihrem Anteil
an der Gesellschaft zu beteiligen und auf diese Weise entsprechend dem von
den Gesellschaftern der Klägerin verfolgten „Sanierungsplan“, der darauf abzielte, dass sich die Gesellschafter der Klägerin auf Kosten aller - auch der sanierungswilligen - anderen Gesellschafter der Alt-GbR finanzielle Vorteile verschafften, eine mögliche Sanierung unter Beteiligung aller sanierungswilligen
Mitgesellschafter der Altgesellschaft von vornherein verhindert wurde.
19

cc) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Gesellschafter der Klägerin gegenüber dem Beklagten ihre
gesellschafterliche Treuepflicht verletzt haben, nicht entgegen, dass es zur
Gründung der Klägerin nur deshalb kam, weil die langjährigen Bemühungen um
eine Sanierung der Alt-GbR gescheitert waren und nach Kündigung des Darlehens durch die Bank einzelnen Gesellschaftern der Alt-GbR die Zwangsvollstreckung durch die Bank drohte. Auch dieser Umstand lässt das Vorgehen der
Gesellschafter der Klägerin, unter Ausschluss ihrer Mitgesellschafter die Klägerin zu gründen und mit den erforderlichen Mitteln auszustatten, um die Forderung günstig zu erwerben und gegen die Mitgesellschafter Zahlung des auf sie
entfallenden Haftungsbetrags für die gesamte noch offene Forderung durchzusetzen, nicht in einem milderen Licht erscheinen. Dies gilt erst recht vor dem
Hintergrund, dass der Initiator und nunmehrige Gesellschaftergeschäftsführer
der Klägerin selbst den zur Sanierung der Alt-GbR erforderlichen, auf ihn entfallenden Beitrag in erheblicher Höhe nicht geleistet hatte. Die betroffenen Gesell-

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schafter der Alt-GbR hätten die drohende Zwangsvollstreckung durch die Bank
- ohne Missachtung der berechtigten Interessen ihrer Mitgesellschafter - auch
dadurch abwenden können, dass sie die auf sie entfallenden Haftungsbeträge
zur Sanierung der Alt-GbR dieser selbst oder unmittelbar der Bank zur Verfügung gestellt hätten.
20

dd) Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe
sich bei seiner Beurteilung, die Gesellschafter der Klägerin hätten treupflichtwidrig gehandelt, über das Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt, dass die
Geschäftsführerin der Alt-GbR T.

über den geplanten Forderungskauf in-

formiert worden sei, so dass es auf die vom Berufungsgericht vermisste Information der einzelnen Gesellschafter nicht mehr ankomme. Entscheidend ist,
dass den übrigen Gesellschaftern der Alt-GbR nicht die Möglichkeit gegeben
wurde, sich an dem Forderungskauf zu beteiligen. Das hat das Berufungsgericht mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) festgestellt. Dass diese Feststellung
unrichtig ist, hat die Klägerin nicht geltend gemacht (§ 320 ZPO); sie ist deshalb
für

das

Revisionsgericht

bindend

(BGH,

Urteil

vom

8. Januar

2007

- II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008
- II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR
161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12).
21

d) Zu Unrecht meint die Revision, die Annahme eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht scheitere
daran, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, die Alt-GbR hätte den von
den

Gesellschaftern

der

Klägerin

ausgehandelten

Ablösebetrag

von

1.015.000 € aufbringen können, „rein spekulativ“ sei. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar und rechtlich möglich. Sie ist einer
weitergehenden Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Ungeachtet
dessen kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Sanierung der

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Alt-GbR im Falle der Beteiligung aller Gesellschafter gelungen wäre. Auch
wenn davon auszugehen wäre, dass der reduzierte Abfindungsbetrag nicht aufgebracht worden wäre, kommt ein Schadensersatzanspruch des Beklagten in
Betracht. Die Revision verkennt, dass der Treuepflichtverstoß (auch) darin liegt,
dass nicht allen sanierungswilligen Gesellschaftern der Alt-GbR Gelegenheit
gegeben wurde, sich an der Erhaltung des Gesellschaftsgrundstücks, bei dem
es sich um den einzigen Vermögensgegenstand der Alt-GbR handelte, zu beteiligen. Auch wenn diese vorrangig durch Sanierung der Alt-GbR zu geschehen
hatte, konnte die Rettung des Fondsgrundstücks bei deren Scheitern auch
dadurch erfolgen, dass allen sanierungswilligen Gesellschaftern Gelegenheit
gegeben wurde, sich an der Neu-GbR, zumindest aber an der Aufbringung des
Ablösebetrags gegen Haftungsfreistellung zu beteiligen. Dass der Beklagte, der
den unter Berücksichtigung eines höheren Ablösebetrags auf ihn entfallenden
Sanierungsbeitrag geleistet hatte, sich einer solchen Sanierung verweigert hätte, macht die Revision nicht geltend. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.
22

Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob die
Bank auch gegenüber der Alt-GbR zu einem entsprechenden Nachlass bereit
gewesen wäre. Entgegen der Meinung der Revision ist jedoch die Feststellung
des Berufungsgerichts, dass dies der Fall war, frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht musste dem als übergangen gerügten Beweisangebot der Klägerin dafür, dass die Bank gegenüber der Alt-GbR den Ablösebetrag nicht ermäßigt hätte, nicht nachgehen, weil es erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz enthalten war. Die Revision macht
nicht geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat,
die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§156 ZPO). Hierfür bestehen
auch keine Anhaltspunkte.

- 15 -

23

3. Schließlich ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte
könne der Klägerin den ihm wegen der Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter zustehenden Schadensersatzanspruch nach § 242 BGB ausnahmsweise
entgegenhalten, rechtlich nicht zu beanstanden.

24

a) Die Klägerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwar keine juristische Person. Als Gesamthand ist sie aber ein eigenes Zuordnungssubjekt,
das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann (BGH,
Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.). Die Vermögensrechte der Gesellschafter beschränken sich auf ihre gesamthänderische
Beteiligung an der Gesellschaft (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., Vor
§ 705 Rn. 11; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21).
Handelt es sich bei der Klägerin um ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, ist
zwischen ihr und ihren Gesellschaftern zu trennen. Dies hat zur Folge, dass
eine Treuepflichtverletzung der Gesellschafter der Klägerin, die sie sich als Gesellschafter der Alt-GbR gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter haben
zuschulden kommen lassen, der Klägerin grundsätzlich nicht anzulasten ist.

25

b) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, gilt das Trennungsprinzip zwischen einer Gesellschaft als selbständigem Rechtsträger und ihren
Gesellschaftern im Gesellschaftsrecht nicht ausnahmslos. Es ist für die GmbH
allgemein anerkannt, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen ausnahmsweise eine Durchbrechung des zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern geltenden Trennungsprinzips in Betracht kommen kann. Eine Abweichung vom Trennungsprinzip wird unter anderem dann zugelassen, wenn
die Berufung auf die Verschiedenheit von Gesellschaft und Gesellschafter gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. BGH, Urteil vom 29. November
1956

- II ZR 156/55,

BGHZ

22,

226,

230;

Urteil

vom

4. Mai

1977

- VIII ZR 298/75, BGHZ 68, 312, 314 f. jeweils zur Einpersonen-GmbH; BSG,

- 16 -

ZIP 1996, 1134, 1135 zur GmbH; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20.
Aufl., § 13 Rn. 10). Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die anders als die
GmbH kein gegenüber ihren Gesellschaftern völlig verselbständigtes Rechtssubjekt ist, kann nichts anderes gelten. Soweit für die hier gegebene Fallgestaltung von Bedeutung, kann die Durchbrechung des Trennungsprinzips dadurch
geschehen, dass rechtserhebliche Umstände auf Seiten der Gesellschafter der
Gesellschaft zugerechnet werden. Sie ist - anders als bei einer GmbH (vgl.
BGH, Beschluss vom 3. Mai 1999 - II ZR 368/97, DStR 1999, 1822 mit Anm.
von Goette; MünchKommGmbHG/Merkt, § 13 Rn. 361 mwN) - bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für deren Verbindlichkeiten ihre Gesellschafter den
Gesellschaftsgläubigern analog § 128 HGB persönlich haften, auch in der Weise denkbar, dass bei Vorliegen besonderer Umstände ein Dritter dem gegen ihn
erhobenen Anspruch der Gesellschaft seinen - gegen alle Gesellschafter gerichteten - Schadensersatzanspruch im Wege der Einwendung entgegenhalten
kann.
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c) Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung der hier gegebenen Umstände des Falles zu dem Ergebnis gekommen,
dass die Berufung der Klägerin auf ihre Eigenständigkeit gegen Treu und Glauben verstößt und der Beklagte deshalb seinen Schadensersatzanspruch gegen
die Gesellschafter der Klägerin auch ihrem Zahlungsbegehren entgegensetzen
kann. Die hiergegen erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch. Die
Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Beurteilung, dass es
grob unbillig wäre, den Beklagten ungeachtet des treuwidrigen Verhaltens aller
Gesellschafter der Klägerin zu verpflichten, an diese den gesamten, seiner quotalen Beteiligung an der Alt-GbR entsprechenden Teilbetrag der Darlehensschuld zu zahlen und ihn darauf zu verweisen, seinen Schadensersatzanspruch
im Wege des Regresses gegen seine Mitgesellschafter durchzusetzen. Die Annahme, dass ein solches Ergebnis gegen den Grundsatz von Treu und Glauben

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verstößt und untragbar ist, ist hier deshalb gerechtfertigt, weil die Gründung der
Klägerin selbst auf einem grob treupflichtwidrigen Verhalten ihrer Gesellschafter
beruht, die Forderung der Klägerin und der Schadensersatzanspruch gegen
ihre Gesellschafter in einem untrennbarem Zusammenhang stehen und die
Klägerin ausschließlich aus Gesellschaftern besteht, denen ein solcher Verstoß
gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten anzulasten ist. Die gegen diese letzte Feststellung von der Revision erhobene Verfahrensrüge geht fehl. Die Revision übersieht, dass das Berufungsgericht diese
Feststellung mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) getroffen hat. Da die Klägerin
ihr nicht mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands entgegengetreten
ist, ist sie für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom
8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom
1. Dezember

2008

- II ZR 102/07,

BGHZ 179,

71

Rn. 16;

Urteil

vom

16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12).
27

4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei im Wege des
Schadensersatzes gegenüber der Klägerin nur in dem Umfang für die Darlehensschuld der Gesellschaft zur Zahlung verpflichtet, in dem er ohne den
Pflichtenverstoß ihrer Gesellschafter Zahlung hätte leisten müssen, begegnet
keinen rechtlichen Bedenken. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht
habe verkannt, dass die Gesellschafter der Klägerin nach der Rechtsprechung
des Senats (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1
- Sanieren oder Ausscheiden) mit dem Beschluss, die Alt-GbR zu sanieren, einen Ausschluss der nicht sanierungswilligen Gesellschafter aus der Gesellschaft hätten herbeiführen können, mit der Folge, dass ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht nach dem Kaufpreis, sondern nach Maßgabe des
hypothetischen Liquidationsfehlbetrags zu berechnen sei, greift nicht durch. Die
Gesellschafter der Alt-GbR haben einen - dem vom Senat in der genannten
Entscheidung gebilligten Sanierungskonzept entsprechenden - Beschluss zur

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Änderung des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR, durch den nachträglich eine
Ausschlussregelung für diejenigen Gesellschafter eingefügt wurde, die ihren
Sanierungsbeitrag in Form der Kapitalerhöhung nicht geleistet hatten, nicht gefasst. Nur sie und nicht die Gesellschafter der Klägerin allein hätten ein solches
Sanierungskonzept beschließen können. Dafür, dass ein solcher Beschluss
wirksam zustande gekommen wäre, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Erst recht ist nichts dafür ersichtlich, dass der (sanierungswillige) Beklagte im Rahmen eines solchen Sanierungskonzepts seinen Sanierungsbeitrag
nicht geleistet hätte. Ungeachtet dessen ist den Gesellschaftern der Klägerin
der von der Revision erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens
schon deshalb verwehrt, weil sie, anders als durch die gesellschaftsrechtliche
Treuepflicht geboten und bei der Sanierung, die in der genannten Entscheidung

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zur Überprüfung des Senats stand, geschehen, ihren Mitgesellschaftern der AltGbR keine Gelegenheit gegeben haben, an dem von ihnen verfolgten Sanierungskonzept teilzunehmen, nachdem sie eine weitere Ermäßigung des Kaufpreises für die Darlehensforderung erreicht hatten.

Bergmann

Strohn
Drescher

Reichart
Born

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 29.07.2011 - 27 O 17463/09 OLG München, Entscheidung vom 17.04.2012 - 5 U 3526/11 -