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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZR 68/17
vom
9. Mai 2018
in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2018:090518BIZR68.17.0

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Mai 2018 durch die
Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Feddersen und
die Richterin Dr. Schmaltz

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil
des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. März 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 357.000 €
festgesetzt.

Gründe:
1

I. Die Parteien streiten um die Zahlung einer Maklerprovision. Die Klägerin betreibt ein Beratungsunternehmen, das Geschäftskontakte in der Energiewirtschaftsbranche vermittelt. Die Beklagte plant und errichtet als Betreibergesellschaft Windenergieanlagen in Europa. Sie erhielt Kontakt zum Vorstand der
E.
das Vermögen der E.

AG

(E.

AG),

dem

Zeugen

Y.

.

Über

AG wurde am 1. Mai 2008 das Insolvenzverfahren

eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt.

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Am 3. Juni 2008 fand eine Besprechung zwischen dem Geschäftsführer
der Beklagten und, unter anderem, dem Zeugen Y.

statt; der Beklagten

wurden dabei die französischen Windparkprojekte der E.
Tochtergesellschaft, der P.

AG sowie deren

SAS, vorgestellt. Nach dem Vortrag

der Klägerin informierte der Zeuge Y.

den Geschäftsführer der Beklagten

darüber, dass er infolge der Insolvenz der E.

AG von seinen dortigen Ge-

schäftsführungsaufgaben entbunden worden und nunmehr ausschließlich für
die Klägerin tätig sei. Diese Beratertätigkeit des Zeugen für die Klägerin wurde
am 18./21. Juli 2008 schriftlich fixiert. Am 15. August 2008 fand ein weiterer
Termin zwischen dem Zeugen Y.

und einem Vertreter der Beklagten statt.

Der ebenfalls anwesende Insolvenzverwalter wurde dem Vertreter der Beklagten als Ansprechpartner für die "E.

Group" und die P.

SAS

vorgestellt.
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Am 11./14. November 2008 schlossen die Parteien einen schriftlichen
Maklervertrag. Ebenfalls im November 2008 erwarb die Beklagte das französische Windkraftprojekt "Parc Eolien …

". Die darüber von

der Klägerin gestellte Rechnung beglich die Beklagte Anfang Dezember 2008.
Im Jahr 2010 erwarb die Beklagte vom Insolvenzverwalter sämtliche Anteile der
Insolvenzschuldnerin an der P.

SAS. Die Klägerin machte dar-

aufhin Provisionsansprüche geltend.
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Das Landgericht hat - soweit für das Beschwerdeverfahren relevant - der
Zahlungsklage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der
Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich
die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin. Mit der Revision will sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

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II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die
Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe das
Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1
GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

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1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem von der Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin, der Vertrag aus November 2008 entspreche
einer anlässlich des Termins am 15. August 2008 zwischen den Parteien mündlich getroffenen Vereinbarung, sei nicht nachzugehen. Es sei schon nicht vorgetragen, mit wem die Beklagte am 15. August 2008 einen mündlichen Maklervertag geschlossen habe. Die Klägerin sei erst am 23. Oktober 2008 ins Handelsregister eingetragen worden. Davor wäre die Gesellschaft nur wirksam geworden, wenn sie in einem Gründungs- oder Vorgründungsstadium ihre Geschäfte
aufgenommen hätte (§ 123 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB). In Ansehung dieser Anforderungen reiche die Behauptung der Klägerin, es habe am 15. August 2008
zwischen den Parteien außer Frage gestanden, dass die Klägerin vergütungspflichtige Maklerleistungen für die Beklagte erbringe, nicht aus, um vom Abschluss eines mündlichen Maklervertrags auszugehen.

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Außerdem sei der Beklagten der Kontakt zum Insolvenzverwalter durch
den der insolventen Unternehmensgruppe zuzuordnenden ehemaligen Vorstand Y.

vermittelt worden, der dem Vortrag der Klägerin zufolge die Rolle

des für sie handelnden Verhandlungsführers übernommen habe. Danach aber
wäre näherer Vortrag der Klägerin dazu erforderlich gewesen, für welche konkreten Leistungen die Beklagte gerade der Klägerin im damaligen Stadium ihres
Entstehens welche Provisionen versprochen habe.

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Schließlich hätte es in Anbetracht des später geschlossenen, detaillierte
Regelungen enthaltenen schriftlichen Vertrags eines substantiierten Vortrags
der Klägerin dazu bedurft, was Gegenstand der nach ihrem Vortrag vorangegangenen mündlichen Vereinbarung gewesen sei, die im schriftlichen Vertrag
nicht in Bezug genommen worden sei. Da hinreichend substantiierter Vortrag
fehle, wäre eine Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen auf eine
unzulässige Ausforschung hinausgelaufen.

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2. Die Nichtzulassungsbeschwere rügt mit Erfolg, dass es sich bei dem
angefochtenen Urteil um eine den Anspruch der Klägerin aus Art. 103 Abs. 1
GG verletzende Überraschungsentscheidung handelt, soweit das Berufungsgericht maßgeblich auf das Vorgründungsstadium der Klägerin bei dem Termin
am 15. August 2008 abgestellt hat.

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a) Die Garantie rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet
die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen
und in Erwägung zu ziehen. Eng damit zusammen hängt das ebenfalls aus
Art. 103 Abs. 1 GG folgende Verbot von "Überraschungsentscheidungen". Die
Beteiligten müssen die Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen
Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu
äußern. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung
rechtlichen Gehörs setzt zudem voraus, dass die Verfahrensbeteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf
welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann (vgl.
BVerfGE 84, 188, 190 [juris Rn. 7]; BVerfG, Beschluss vom 20. September
2012 - 1 BvR 1633/09, juris Rn. 11 mwN; BGH, Beschluss vom 29. April 2014
- VI ZR 530/12, NJW 2014, 2796 Rn. 5 mwN).

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b) Nach diesen Maßstäben liegt eine Überraschungsentscheidung vor.
Die Problematik des Vorgründungsstadiums der Klägerin war bis zum Berufungsurteil weder von den Parteien noch vom Landgericht oder dem Berufungsgericht thematisiert worden. Der Handelsregisterauszug war nicht mit Blick
auf die erst im Oktober 2008 erfolgte Eintragung der Klägerin, sondern zum
Beweis einer von der Beklagten behaupteten Verflechtung zwischen der Klägerin und der E.

AG mit der Klageerwiderung vorgelegt worden. Auch der

Hinweis des Berufungsgerichts vom 5. Januar 2017 berührte diese Problematik
nicht; vielmehr ging das Berufungsgericht dort offensichtlich noch davon aus,
dass die Klägerin im August 2008, vertreten durch den Zeugen Y.

, geschäft-

lich tätig werden konnte und auch tätig geworden ist. Bei dieser Sachlage hätte
das Berufungsgericht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen müssen, dass
in Anbetracht der erst später erfolgten Eintragung im Handelsregister der Vortrag zum mündlichen Vertragsschluss im August 2008 näher zu substantiieren
sei, wenn es seine Entscheidung auf diesen Aspekt stützen wollte.
12

3. Soweit das Berufungsgericht den Zeugen Y.

dem Lager der Insol-

venzschuldnerin zugeordnet hat, hat es gehörswidrig Beweisangebote der Klägerin übergangen.
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a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG gebietet es in Verbindung mit
den Grundsätzen der Zivilprozessordnung, erhebliche Beweisanträge zu berücksichtigen. Zwar verbietet es Art. 103 Abs. 1 GG den Gerichten nicht, Vorbringen von Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt zu lassen. Jedoch verstößt die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es im Prozessrecht
keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 2016
- 2 BvR 1997/15, juris Rn. 15 mwN).

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b) Das Berufungsgericht hätte danach die Zeugen vernehmen müssen,
die die Klägerin zum Beweis dafür angeboten hat, dass der Zeuge Y.
tätig geworden sei. Das Berufungsgericht hat den Zeugen Y.

für sie

stattdessen

der Insolvenzschuldnerin zugeordnet und daher näheren Vortrag dazu für erforderlich gehalten, für welche konkreten Leistungen gerade der Klägerin die Beklagte dieser welche Provisionen versprochen habe.
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4. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin liegt auch darin
begründet, dass das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegung eines mündlichen Vertragsschlusses im August 2008 überspannt hat.

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a) Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bei einem Beweisantritt, wenn
sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind,
das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die
Lage versetzt werden, aufgrund des Tatsachenvortrags der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Wenn das Parteivorbringen diesen Anforderungen
genügt, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Dabei ist
unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung der Partei ist und ob sie auf
eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien besteht. Das Tatgericht muss dann in die Beweisaufnahme eintreten, um dort gegebenenfalls weitere Einzelheiten zu ermitteln (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. April
2016 - I ZR 168/15, MDR 2016, 1073 Rn. 16 mwN). Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine

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Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (BVerfG, WM 2012, 492 [juris
Rn. 16] mwN).
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b) Nach diesen Maßstäben hätte das Berufungsgericht den Vortrag der
Klägerin zu dem von ihr behaupteten mündlichen Vertragsschluss am
15. August 2008 nicht als unzureichend substantiiert ansehen dürfen. Vielmehr
hätte es den Beweisangeboten der Klägerin nachgehen und die von ihr benannten Zeugen Y.

und R.

vernehmen müssen. Die Klägerin hat vorgetragen,

dass sich die Parteien über die entgeltliche Maklertätigkeit der Klägerin für die
Beklagte im August 2008 einig waren. Diese Einigung sei im November 2008
lediglich schriftlich festgehalten worden. Damit ist das für den streitgegenständlichen Vergütungsanspruch Erhebliche vorgetragen.
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5. Diese Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Es ist nicht
auszuschließen, dass das Berufungsgericht aufgrund weiteren Vortrags der
Klägerin nach einem Hinweis gemäß § 139 Abs. 2 ZPO sowie nach der erforderlichen Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen wäre, ein Maklervertrag zwischen den Parteien sei bereits im August 2008 zustande gekommen.
Die Maklerleistung wäre in diesem Fall durch die Benennung des Insolvenzverwalters als Ansprechpartner für die Verkäuferin im Termin am 15. August 2008
erbracht.

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III. Das Berufungsurteil stellt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht von einer auf einer Verflechtung beruhenden Interessenkollision ausgegangen werden.

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1. Jede Maklertätigkeit setzt notwendigerweise das Zusammenwirken
von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des
Maklers. Daran fehlt es, wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande
kommt, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise verflochten ist, etwa weil er an der Vertragsgegnerin des vermittelten oder nachgewiesenen Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder diese beherrscht (vgl. BGH,
Urteil vom 12. März 1998 - III ZR 14/97, BGHZ 138, 170, 174 [juris Rn. 13]; Urteil vom 26. März 1998 - III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992, 993 [juris Rn. 4];
Urteil vom 19. Februar 2009 - III ZR 91/08, NJW 2009, 1809 Rn. 9 mwN;
MünchKomm.BGB/Roth, 7. Aufl., § 652 Rn. 118). Nichts anderes gilt, wenn ein
und dieselbe Person die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des Vertragsgegners entscheidend steuern und beeinflussen kann (vgl. BGH, NJW 2009,
1809 Rn. 9 mwN). Maßgebliche Voraussetzung für das Entstehen eines Provisionsanspruchs ist deshalb insoweit, dass der Makler und der Dritte die Fähigkeit zu einer selbständigen und unabhängigen Willensbildung besitzen. Dies ist
auch in Fällen, in denen der Makler zum Vertragsgegner seines Kunden in einer
solchen Beziehung steht, dass er sich im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf
die Seite des Vertragsgegners stellen wird, nicht gewährleistet, so dass ein
Provisionsanspruch ebenfalls entfällt. Der Umstand, dass ein Interessenkonflikt
allgemein besteht, reicht allerdings für den Ausschluss eines Provisionsanspruchs nicht aus. Die Interessenbildung auf Seiten des als Makler Auftretenden muss vielmehr so institutionalisiert, das heißt durch Übernahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigt sein, dass sie ihn, unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall, als für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende
Tätigkeit des Maklers ungeeignet erscheinen lässt (vgl. BGH, NJW 2009, 1809
Rn. 9 mwN).

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2. Nach diesen Maßstäben gibt es für eine den Provisionsanspruch ausschließende Interessenkollision nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte.
a) Der Zeuge Y.

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, der nach dem Vortrag der Klägerin für sie tätig wur-

de, war zwar ursprünglich Vorstand der E.
E.

AG. Über das Vermögen der

AG war allerdings bereits im Mai 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet,

die Vertretungsbefugnis des Zeugen als Vorstand eingeschränkt und ein Insolvenzverwalter bestellt worden. Danach ist eine Verflechtung schon im Jahr
2008 nicht gegeben. Das gilt selbst dann, wenn der Zeuge formal weiterhin
Vorstand der E.

AG gewesen sein sollte, weil seine Verwaltungs- und Ver-

fügungsrechte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter übergegangen waren (§ 80 Abs. 1 InsO). Eine gesellschaftsrechtliche oder
wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Klägerin als Maklerin und einer der
Parteien des in Rede stehenden Hauptvertrages ist unter Berücksichtigung dieser tatsächlichen Verhältnisse nach dem 1. Mai 2008 nicht (mehr) gegeben gewesen. Überdies ist der Hauptvertrag erst im Jahr 2010 abgeschlossen worden.
Dass noch zu diesem Zeitpunkt eine gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche
Verflechtung zwischen dem Zeugen Y.
bestand, ist nicht festgestellt.

und einer Partei des Hauptvertrags

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b) Auf die von der Beschwerdeerwiderung behauptete Beherrschung der
Klägerin durch den Zeugen Y.

kommt es nicht an. Bei der Verflechtung geht

es um Beziehungen zwischen dem Makler und der vom Auftraggeber verschiedenen Partei des Hauptvertrages. Die Beherrschung der Klägerin wäre lediglich
eine Beziehung innerhalb der als Makler auftretenden Partei. Hier ist schon ein
potenzieller Interessenkonflikt nicht ersichtlich. Der Zeuge Y.

stand nach

dem Vortrag der Klägerin ohnehin von Beginn an in deren Lager.

Koch

Schaffert

Feddersen

Kirchhoff

Schmaltz

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.09.2015 - 33 O 250/14 KG Berlin, Entscheidung vom 02.03.2017 - 10 U 162/15 -