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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 19/07

Verkündet am:
22. Januar 2009
Bott
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

Motezuma
UrhG § 6 Abs. 2 Satz 1, § 71
a) Derjenige, der einen auf das ausschließliche Verwertungsrecht des Herausgebers der Erstausgabe eines Werkes nach § 71 UrhG gestützten Anspruch
geltend macht, trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür,
dass das Werk im Sinne dieser Bestimmung "nicht erschienen" ist. Er kann
sich allerdings zunächst auf die Behauptung beschränken, das Werk sei bislang nicht erschienen. Es ist dann Sache der Gegenseite, die Umstände
darzulegen, die dafür sprechen, dass das Werk doch schon erschienen ist.
b) Wird ein Werk nach seiner Art dem interessierten Publikum durch sogenannte Werkvermittler zugänglich gemacht, kann bereits die Übergabe einiger weniger Werkstücke oder sogar nur eines einzigen Werkstücks ausreichen, den voraussichtlichen Publikumsbedarf zu decken und damit im Sinne
des § 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG ein Erscheinen des Werkes zu bewirken. Entscheidend ist, ob der Berechtigte mit der Übergabe des Werkes an den
Werkvermittler alles seinerseits Erforderliche getan hat und es nur noch von
der Leistung des Vermittlers und dem Interesse des Publikums abhängt,
dass das Werk in der angesprochenen Öffentlichkeit bekannt wird.
BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 19/07 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2007 wird auf Kosten der
Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Im Jahre 2002 entdeckte der Musikwissenschaftler Dr.

V.

im

Handschriftenarchiv der Klägerin, der 1791 gegründeten Sing-Akademie zu
Berlin, die - nicht ganz vollständige - Partitur der Oper "Motezuma" des 1741
verstorbenen Komponisten Antonio Vivaldi. Die Oper war im Jahre 1733 unter
Leitung Vivaldis am Teatro S. Angelo in Venedig öffentlich uraufgeführt worden.
Während das von Giusti verfasste Libretto erhalten blieb, galt die Komposition
Vivaldis lange als verschollen. Die Klägerin erstellte im Januar 2005 fünfzig gebundene Faksimilekopien der Handschrift und bot diese über ihre Internetseite
zum Kauf an. Seit Herbst 2005 vertreibt sie die Noten über einen Verlag.
2

Nachdem der Musikwissenschaftler F.
mit Dr. V.

M.

S.

gemeinsam

die für eine Aufführung des Werkes notwendigen Ergänzungen

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vorgenommen hatte, wurde die Oper unter Leitung S.

mit Zustimmung

der Klägerin am 11. Juni 2005 in Rotterdam konzertant aufgeführt. Die Beklagte
plante in Zusammenarbeit mit S.

weitere szenische Aufführungen der

Oper im Rahmen des von ihr veranstalteten Düsseldorfer Kulturfestivals "Altstadtherbst". Diese Aufführungen wurden ihr zunächst auf Antrag der Klägerin
im Wege der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht untersagt. Nachdem das Berufungsgericht dieses Verbot aufgehoben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt hatte (OLG Düsseldorf GRUR
2006, 673), führte die Beklagte die Oper an vier Tagen im September 2005 in
Düsseldorf auf.
3

Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe als Herausgeberin der Erstausgabe des Werkes ("editio princeps") nach § 71 UrhG das ausschließliche Recht
zur Verwertung der Komposition zur Oper "Motezuma" erworben. Die Beklagte
habe dieses Verwertungsrecht mit ihren Aufführungen verletzt.

4

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung hinsichtlich der durch die Aufführungen
erzielten Einnahmen, eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der zu erteilenden Auskünfte sowie Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin
ist ohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf ZUM 2007, 386). Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

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Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage insgesamt abgewiesen, weil
der Klägerin kein Leistungsschutzrecht aus § 71 UrhG und damit weder ein
Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG noch die Hilfsansprüche auf
Auskunftserteilung, Rechnungslegung und eidesstattliche Versicherung zustünden. Zur Begründung hat es ausgeführt:

7

Die Klägerin trage die Beweislast dafür, dass es sich bei der Oper "Motezuma" um ein "nicht erschienenes" Werk im Sinne des § 71 UrhG handele.
Diesen Beweis habe sie im Hinblick auf die konkreten Anzeichen für das Gegenteil nicht geführt. Die Beklagte habe dargelegt, dass es zur damaligen Zeit
in venezianischen Opernhäusern bei Auftragsarbeiten üblich gewesen sei, auf
Anforderung Kopien von den bei den Opernhäusern verbliebenen "originali"
durch gewerbliche Kopisten zu erstellen und in hinreichender Anzahl an Interessenten zu versenden. Sie habe weiter dargelegt, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass im Falle der Oper "Motezuma" genauso verfahren
worden sei. Die Anforderungen an die Anzahl der für ein Erscheinen der Oper
erforderlichen Kopien könnten wegen des beschränkten Interessentenkreises
und der geringen Nachfrage jedenfalls nicht sehr hoch angesetzt werden. Es
liege jedenfalls nahe, dass es sich bei der im Archiv des Klägers aufgefundenen
Abschrift nicht um die einzige Kopie handele. Da die Klägerin zu dem Weg, den
die Partitur in ihr Archiv genommen habe, nichts habe vortragen können, könne
hieraus auch nicht darauf geschlossen werden, dass es sich dabei lediglich um
ein Einzelexemplar handele.

8

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klä-

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gerin kein Leistungsschutzrecht an Vivaldis Komposition zur Oper "Motezuma"
aus § 71 Abs. 1 UrhG zusteht und sie wegen der von der Beklagten veranstalteten Aufführungen dieser Oper daher weder Schadensersatz noch Auskunftserteilung, Rechnungslegung oder die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung
beanspruchen kann.
9

1. Wer ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts
erlaubterweise erstmals erscheinen lässt oder erstmals öffentlich wiedergibt,
hat gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 UrhG das ausschließliche Recht, das Werk zu
verwerten. Das gleiche gilt gemäß § 71 Abs. 1 Satz 2 UrhG für nicht erschienene Werke, die im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes niemals geschützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist.

10

2. Die Klägerin hat durch die Herausgabe der Komposition zur Oper
"Motezuma" nicht deshalb ein Leistungsschutzrecht aus § 71 UrhG erworben,
weil die Musik zu dieser Oper lange als verschollen galt. Die Bestimmung des
§ 71 UrhG kann auch mit Blick auf ihren Sinn und Zweck nicht dahin ausgelegt
werden, dass ein ausschließliches Verwertungsrecht an einem zwar möglicherweise bereits erschienenen, jedenfalls aber als verschollen geltenden Werk begründet werden kann (so aber Ekrutt, UFITA 84 [1979], S. 45, 49 ff.; A. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 17).

11

Mit dem Leistungsschutzrecht nach § 71 UrhG soll dem Herausgeber eine Entschädigung dafür gewährt werden, dass das Auffinden und die Herausgabe eines bisher unbekannten oder nur durch mündliche Überlieferung bekannten Werkes oft einen erheblichen Aufwand an Arbeit und Kosten erfordert;
darüber hinaus soll das Schutzrecht eine Belohnung und ein Anreiz für die Herausgabe des Werkes sein, die der Allgemeinheit dessen bleibenden Besitz
vermittelt

(vgl.

Begründung

des

Regierungsentwurfs

BT-Drucks. IV/270,

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S. 87 f.). Mit dieser Begründung könnte allerdings auch dem Herausgeber eines
als verschollen angesehenen Werkes ein Leistungsschutzrecht gewährt werden.
12

Einer entsprechenden Auslegung des § 71 UrhG steht jedoch bereits der
eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen, nach dem das ausschließliche
Verwertungsrecht nur an einem nicht erschienenen Werk entstehen kann
(Hertin in Schulze/Mestmäcker/Grünwald, Urheberrecht, Loseblattkommentar,
Stand Dezember 2008, § 71 UrhG Rdn. 9; Rüberg, ZUM 2006, 122, 125; Waitz,
Das Leistungsschutzrecht am nachgelassenen Werk, 2008, S. 88 f.). Gegen
eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Regelung auf für verschollen gehaltene Werke spricht zudem, dass der durch diese Vorschrift in Umsetzung von Art. 4 der Schutzdauer-Richtlinie (Richtlinie 93/98/EWG des Rates
vom 29. Oktober 1993, jetzt [kodifizierte Fassung] Richtlinie 2006/116/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006) begründete,
den vermögensrechtlichen Befugnissen des Urhebers entsprechende Werkschutz ohnehin bereits sehr weitgehend und daher nicht unproblematisch ist
(Begründung zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des
Urheberrechtsgesetzes BT-Drucks. 13/781, S. 10 f.; vgl. Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 3. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 3) und eine Ausnahme vom
Grundsatz der Benutzungsfreiheit gemeinfreier Werke bildet (vgl. v. Gamm,
UrhG, § 71 Rdn. 2; vgl. auch Rüberg, ZUM 2006, 122, 127).
3. Der Klägerin steht ein ausschließliches Verwertungsrecht aus § 71

13

UrhG nicht zu, weil sie nicht hinreichend dargelegt hat, dass die Komposition
Vivaldis zur Oper "Motezuma" im Sinne dieser Bestimmung "nicht erschienen"
ist.

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a) Derjenige, der - wie die Klägerin - einen auf das ausschließliche Verwertungsrecht des Herausgebers der Erstausgabe eines Werkes nach § 71
UrhG gestützten Anspruch geltend macht, trägt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür,
dass das Werk im Sinne dieser Bestimmung "nicht erschienen" ist. Da es in
aller Regel schwierig ist, darzulegen und nachzuweisen, dass ein Werk nicht
erschienen ist, kann er sich allerdings zunächst auf die Behauptung beschränken, das Werk sei bislang nicht erschienen. Es ist dann Sache der Gegenseite,
die Umstände darzulegen, die dafür sprechen, dass das Werk doch schon erschienen ist. Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungs- und Beweislast,
wenn er diese Umstände widerlegt.

15

aa) Der Umstand, dass das Werk "nicht erschienen" ist, ist eine Voraussetzung für die Entstehung des Leistungsschutzrechts aus § 71 Abs. 1 UrhG
und damit für das Bestehen des auf eine Verletzung dieses Rechts gestützten
Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG. Nach dem auch im Urheberrecht geltenden Grundsatz, dass jede Prozesspartei die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm darzulegen und zu beweisen hat
(BGH, Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III; Urt. v. 11.5.2000 - I ZR 193/97, GRUR 2000, 879, 880 = WRP
2000, 1280 - stüssy), trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür,
dass diese Anspruchsvoraussetzung erfüllt ist.

16

Die Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. IV/270, S. 87 f.)
bietet, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, keine Anhaltspunkte dafür, dass der Anspruchsgegner nach dem Willen des Gesetzgebers
im Hinblick auf die bestehenden Beweisschwierigkeiten des Anspruchstellers
die Beweislast für das Erschienensein des Werkes tragen soll. In der Begründung heißt es zwar, "das Erscheinen eines Werkes ist dagegen in der Regel

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leicht nachweisbar." Dies ist aber, wie sich aus dem Zusammenhang dieser
Äußerung ergibt, nur die Begründung dafür, weshalb eine - bei alten Werken
kaum jemals feststellbare - vorherige Veröffentlichung (anders als ein vorheriges Erscheinen) für die Entstehung des Schutzrechts unschädlich sein soll.
Damit ist nicht gesagt, dass der Anspruchsteller nicht die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Entstehung des Leistungsschutzrechts tragen soll.
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bb) Den Schwierigkeiten, denen sich die mit der Darlegung und dem
Beweis des Nichtvorliegens einer Tatsache belastete Partei gegenübersieht, ist
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings im Rahmen des
Zumutbaren dadurch zu begegnen, dass der Prozessgegner sich nicht mit dem
bloßen Bestreiten einer entsprechenden Behauptung der Partei begnügen darf,
sondern substantiiert darlegen muss, welche Umstände für das Vorliegen dieser Tatsache sprechen (vgl. BGH, Urt. v. 19.5.1958 - II ZR 53/57, NJW 1958,
1189; Urt. v. 8.10.1992 - I ZR 220/90, GRUR 1993, 572, 573 f. - Fehlende Lieferfähigkeit; Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 231/91, GRUR 1994, 288, 289 f. = WRP
1994, 252 - Malibu; Beschl. v. 21.12.2006 - I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 12
= WRP 2007, 781 - Zugang des Abmahnschreibens; Urt. v. 22.11.2007
- I ZR 77/05, GRUR 2008, 625 Tz. 19 = WRP 2008, 924 - Fruchtextrakt).

18

Die besonderen Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben, dass - wie die
Revision geltend macht - beim klassischen Anwendungsfall des § 71 UrhG der
Nachweis für das Nicht-Erschienensein eines jahrhundertealten Werks zu erbringen ist, rechtfertigen es nicht, dem Anspruchsteller weitergehende Erleichterungen bei der Beweisführung zu gewähren (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG,
3. Aufl., § 71 Rdn. 15; Meckel in Dreyer/Kotthoff/Meckel, HK-Urheberrecht,
2. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 7; Schricker/Loewenheim aaO § 71 UrhG Rdn. 7;
Hertin aaO § 71 UrhG Rdn. 13; Rüberg, ZUM 2006, 122, 125 ff.; v. Linstow in

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Festschrift für Ullmann, 2006, S. 297, 307; Jayme in Weller/Kemle/Lynen, Des
Künstlers Rechte - die Kunst des Rechts, 2008, S. 65, 70; vgl. auch Eberl,
GRUR 2006, 1009; für eine Umkehr der Beweislast Wandtke/Bullinger/Thum,
UrhG, 3. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 10a; Pielsticker in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 71 UrhG Rdn. 5; M. Büscher in Festschrift für Raue, 2006, S. 363, 372 f.; für eine Reduzierung des
Beweismaßes Götting/Lauber-Rönsberg, GRUR 2006, 638, 644; dies., Der
Schutz nachgelassener Werke, 2006, 44; vgl. auch LG Magdeburg ZUM 2004,
672, 674). Die von der Revision hervorgehobenen Schwierigkeiten treffen in
erster Linie den Anspruchsgegner, der substantiiert darlegen muss, welche
Umstände für das Erschienensein des Werkes sprechen. Da der Anspruchsteller seiner Darlegungs- und Beweislast bereits genügt, wenn er diese Umstände
widerlegt, wird ihm - entgegen der Annahme der Revision - kein vollständiger
Negativbeweis aufgebürdet, der bei einem jahrhundertealten Werk aufgrund
des Zeitablaufs nahezu unmöglich wäre. Es ist daher nicht zu befürchten, dass
dem Anspruchsteller bei einer Anwendung der von der Rechtsprechung zum
Nachweis negativer Tatbestandsmerkmale entwickelten Grundsätze eine Beweisführung praktisch unmöglich wäre und die Norm faktisch "leerliefe".
19

b) Die Klägerin hat nach diesen Grundsätzen nicht hinreichend dargelegt, dass Vivaldis Komposition zur Oper "Motezuma" im Sinne des § 71 UrhG
"nicht erschienen" ist.

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Für den Begriff des Erscheinens im Sinne des § 71 UrhG ist die Begriffsbestimmung in § 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG maßgebend (vgl. Begründung des
Regierungsentwurfs, BT-Drucks. IV/270, S. 40; vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1981
- I ZR 170/78, GRUR 1981, 360, 361 - Erscheinen von Tonträgern zu §§ 86, 78
Abs. 2 [§ 76 Abs. 2 a.F.] UrhG). Danach ist ein Werk erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Her-

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stellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind.
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Allerdings gewährt § 71 UrhG auch demjenigen ein Leistungsschutzrecht, der ein nicht erschienenes Werk "erstmals öffentlich wiedergibt". Zudem
setzt die Entstehung des Schutzrechts nach der durch § 71 UrhG umgesetzten
Bestimmung des Art. 4 der Schutzdauer-Richtlinie voraus, dass es sich um ein
"zuvor unveröffentlichtes Werk" handelt. Ob daraus zu schließen ist, dass nicht
nur ein vorheriges Erscheinen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG), sondern auch eine frühere Veröffentlichung (§ 6 Abs. 1 UrhG) des Werkes einem Erwerb des Leistungsschutzrechts entgegensteht (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 71
Rdn. 5; Schricker/Loewenheim aaO § 71 UrhG Rdn. 6; Wandtke/Bullinger/Thum
aaO § 71 UrhG Rdn. 14 ff.; jeweils m.w.N.), oder ob die Bestimmung der Richtlinie (so Walter/Walter, Europ. Urheberrecht, Art. 4 Schutzdauer-RL Rdn. 16)
und möglicherweise auch die ihrer Umsetzung dienende nationale Regelung
des § 71 UrhG einer korrigierenden Auslegung bedürfen, um dem eigentlichen
Zweck dieser Regelung zu genügen, bislang nicht erschienene Werke der Öffentlichkeit nachhaltig zugänglich zu machen, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass
das fragliche Werk zum Zeitpunkt der Uraufführung nicht auch erschienen ist.

22

Die von der Beklagten substantiiert dargelegten und von der Klägerin
nicht widerlegten Umstände sprechen dafür, dass die Komposition zur Oper
"Motezuma" bereits im Jahre 1733 mit der Verteilung des Notenmaterials an die
Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung eines "originale" bei dem
Opernhaus im Sinne des § 6 Abs. 2 UrhG erschienen ist, weil damit Vervielfältigungsstücke der Komposition nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl in
Verkehr gebracht worden sind. Damit steht jedenfalls das frühere Erscheinen
des Werkes einem Erwerb des Leistungsschutzrechts aus § 71 UrhG entgegen.

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23

aa) An die Beteiligten der Uraufführung im Jahre 1733 wurde zweifellos
das zur Aufführung der Oper erforderliche Notenmaterial verteilt. Aus den von
den Parteien vorgelegten Stellungnahmen namhafter Musikwissenschaftler geht
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ferner hervor, dass es damals
in Venedig üblich war, ein "originale" - bei dem es sich um die Urschrift oder
eine Abschrift der Oper handelte - bei dem Opernhaus zu hinterlegen, von dem
Interessenten durch gewerbliche Kopisten Abschriften anfertigen lassen konnten. Da die Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen von dieser
Übung abweichenden Ablauf vorgetragen hat, ist davon auszugehen, dass
dementsprechend auch ein "originale" der Oper "Motezuma" beim Teatro S.
Angelo hinterlegt wurde.

24

bb) Bei dem an die Beteiligten der Uraufführung verteilten und dem - damit möglicherweise identischen - beim Opernhaus hinterlegten Notenmaterial
handelte es sich um zumindest ein Vervielfältigungsstück der Komposition zur
Oper "Motezuma".

25

Vervielfältigungsstück ist jede körperliche Festlegung eines Werkes, die
geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Art und Weise
unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen (BGHZ 17, 266, 269 f.
- Grundig Reporter). Das bei der Uraufführung verwendete und beim Opernhaus hinterlegte Notenmaterial ist eine körperliche Festlegung der Komposition
zur Oper "Motezuma", die es ermöglicht, das Werk lesend oder hörend wahrzunehmen. Das gilt auch hinsichtlich der für die Instrumentalisten und Sänger bestimmten Einzelstimmen, die für sich genommen zwar jeweils nur einen Auszug
aus der vollständigen Partitur darstellen, in ihrer Gesamtheit aber eine Festlegung des vollständigen Werkes bilden.

- 12 -

26

Da der Vervielfältigungsbegriff jede Werkverkörperung umfasst, kommt
es weder darauf an, ob das Notenmaterial gedruckt oder handschriftlich vorlag
noch darauf, ob es sich dabei um eine Abschrift oder die Urschrift der Komposition handelte. Auch das Original ist eine körperliche Festlegung der (persönlichen) geistigen Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG) und damit ein - wenn auch das
erste - Vervielfältigungsstück des Werkes (vgl. Schricker/Loewenheim aaO § 16
UrhG Rdn. 7). Der Gesetzeszweck des § 6 Abs. 2 UrhG, das Werk der Öffentlichkeit mittels einer Werkverkörperung zugänglich zu machen, kann auch durch
das Angebot oder Inverkehrbringen des Originals oder - bei Mehrfachoriginalen - der Originale des Werkes erfüllt werden (Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel
aaO § 6 UrhG Rdn. 60; Möhring/Nicolini/Ahlberg, UrhG, 2. Aufl., § 6 Rdn. 21;
Schricker/Katzenberger aaO § 6 UrhG Rdn. 33; Wandtke/Bullinger/Marquardt
aaO § 6 UrhG Rdn. 26; a.A. Bueb, Der Veröffentlichungsbegriff im deutschen
und internationalen Urheberrecht, 1974, S. 55; vgl. auch Schiefler, UFITA 48
[1966], S. 81, 93). Soweit § 6 Abs. 2 Satz 2 UrhG das Original neben dem Vervielfältigungsstück nennt, dient dies lediglich der Klarstellung, dass das Erscheinen eines Werkes der bildenden Künste - von dem es oft nur ein Werkstück gibt - durch jedes Vervielfältigungsstück einschließlich des Originals bewirkt werden kann (Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 6 Rdn. 21).

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cc) Mit der Übergabe an die Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung beim Opernhaus wurde das Notenmaterial in Verkehr gebracht.

28

Inverkehrbringen ist jede Handlung, mit der Werkstücke der Öffentlichkeit - also Dritten, mit denen keine persönliche Verbundenheit besteht - zugeführt werden. Die Überlassung eines einzelnen Werkstücks genügt (BGHZ 113,
159, 161 f. - Einzelangebot, m.w.N.). Eine Veräußerung ist nicht erforderlich,
jede Besitzüberlassung reicht aus, insbesondere auch ein Vermieten oder Verleihen (BGH, Urt. v. 6.3.1986 - I ZR 208/83, GRUR 1986, 736 - Schallplatten-

- 13 -

vermietung; Urt. v. 10.7.1986 - I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 38 - Videolizenzvertrag).
29

Das Notenmaterial wurde danach bereits mit der Verteilung an die Beteiligten der Uraufführung in Verkehr gebracht, selbst wenn es nach der Uraufführung wieder eingesammelt worden sein sollte (vgl. BGH, Urt. v. 16.6.1971
- I ZR 120/69, GRUR 1972, 141 - Konzertveranstalter). Mit der Hinterlegung des
"originale" bei dem Teatro S. Angelo wurde - falls es sich dabei nicht um das
Notenmaterial der Uraufführung handelte - ein weiteres Exemplar der Komposition in Verkehr gebracht.

30

dd) Das Notenmaterial wurde auch mit Zustimmung des Berechtigten in
Verkehr gebracht.

31

Berechtigt ist in erster Linie der Urheber des Werkes, ferner derjenige,
dem ein die Befugnis zur Veröffentlichung des Werkes einschließendes Nutzungsrecht

eingeräumt

ist

(Begründung

des

Regierungsentwurfs,

BT-

Drucks. IV/270, S. 40). Die Zustimmung Vivaldis zur Verteilung des Notenmaterials an die Beteiligten der Uraufführung ergibt sich bereits daraus, dass er die
Uraufführung selbst dirigierte. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hinterlegte Vivaldi das "originale" in Kenntnis der
gängigen Kopierpraxis beim Inhaber des Opernhauses und erteilte damit auch
insoweit seine Zustimmung zum Inverkehrbringen.
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ee) Mit der Übergabe des Notenmaterials an die Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung eines "originale" beim Opernhaus wurde eine genügende Anzahl von Vervielfältigungsstücken nach ihrer Herstellung in Verkehr
gebracht.

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33

(1) Vervielfältigungsstücke eines Werkes sind "in genügender Anzahl"
hergestellt und verbreitet, wenn die Zahl der Vervielfältigungsstücke "zur Deckung des normalen Bedarfs" ausreicht (Begründung des Regierungsentwurfs,
BT-Drucks. IV/270, S. 40). Der normale Bedarf entspricht der - nach vorsichtiger Schätzung der Marktlage - unmittelbar nach dem Angebot oder dem Inverkehrbringen der Werkstücke zu erwartenden Nachfrage des angesprochenen
Publikums (Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 181 f.). Der normale
Bedarf ist gedeckt, wenn dem interessierten Publikum ausreichend Gelegenheit
zur Kenntnisnahme des Werkes gegeben wird (BGHZ 64, 183, 187 f. - August
Vierzehn). Welche Anzahl von Vervielfältigungsstücken dafür benötigt wird,
hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. RGZ 111, 14, 18 f. - Strindberg). Dabei kommt es wesentlich auf die Art des Werkes und seine Verwertung an (BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 170/78, GRUR 1981, 360, 362 - Erscheinen von Tonträgern).

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Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Begriff des Erscheinens im
Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG nicht erfordert, dass die Werkstücke der Öffentlichkeit unmittelbar zur Verfügung gestellt werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. IV/270, S. 40). Es reicht vielmehr aus, dass Vervielfältigungsstücke des Werkes in für die Öffentlichkeit genügender Anzahl
hergestellt worden sind und die Öffentlichkeit die Möglichkeit erhält, das Werk
mit Auge oder Ohr wahrzunehmen. Der Gesetzgeber hat auch die Fälle erfassen wollen, in denen ein den Werkgenuss erst vermittelnder Dritter dazwischengeschaltet ist. Dies zeigen die in der Begründung zu § 6 UrhG genannten
Beispiele, wonach ein Film, der für öffentliche Vorführungen in den Verleih gegeben worden ist, ebenso als erschienen gilt wie ein Werk der Musik, dessen
Notenmaterial vom Verlag leihweise für öffentliche Aufführungen zur Verfügung
gestellt worden ist (vgl. BT-Drucks. IV/270, S. 40; BGH GRUR 1981, 360, 361 f.
- Erscheinen von Tonträgern).

- 15 -

35

Wird ein Werk nach seiner Art dem interessierten Publikum durch sogenannte Werkvermittler zugänglich gemacht, kann daher bereits die Übergabe
einiger weniger Werkstücke oder sogar nur eines einzigen Werkstücks ausreichen, den voraussichtlichen Publikumsbedarf zu decken und damit ein Erscheinen des Werkes zu bewirken (Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 6 Rdn. 28;
Reimer/Ulmer, GRUR Int. 1967, 431, 438; Hubmann, GRUR 1980, 537, 541;
Sieger, AfP 1983, 349; Süßenberger/Czychowski, GRUR 2003, 489, 490 f.).
Entscheidend ist, ob der Berechtigte mit der Übergabe des Werkes an den
Werkvermittler alles seinerseits Erforderliche getan hat und es nur noch von der
Leistung des Vermittlers und dem Interesse des Publikums abhängt, dass das
Werk der angesprochenen Öffentlichkeit bekannt wird (vgl. BGH GRUR 1981,
360, 362 - Erscheinen von Tonträgern).

36

Der Senat hat daher die Bemusterung von Sendeanstalten, Filmproduzenten und Werbeunternehmen mit mehr als 50 Tonträgern als ausreichend für
ein Erscheinen des auf dem Tonträger verkörperten Werkes erachtet (BGH
GRUR 1981, 360, 362 - Erscheinen von Tonträgern). Er ist vom Erscheinen
eines Filmwerkes ausgegangen, das in 8 Kopien zum üblichen Vertrieb freigegeben und damit dem breiten Publikum zugänglich gemacht worden ist (vgl.
BGH, Urt. v. 19.5.1972 - I ZR 42/71, GRUR Int. 1973, 49, 51 - Goldrausch). Er
hat ein Werk für Chor und Orchester im Hinblick darauf als erschienen angesehen, dass in Musikfachzeitschriften und mit einem Rundschreiben an zahlreiche
Orchesterleiter, Rundfunkmitarbeiter und andere Interessenten für die Ausleihe
des Aufführungsmaterials geworben worden ist (BGHZ 64, 164, 168 - TE
DEUM).

37

Auch die Übergabe des Notenmaterials einer Oper an die Aufführenden
kann danach zu einem "Erscheinen" der Komposition führen, wenn dem interessierten Publikum damit ausreichend Gelegenheit zur Kenntnisnahme des

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Werkes gegeben wird (Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 6 Rdn. 22; Reimer/
Ulmer, GRUR Int. 1967, 431, 438; Hubmann, GRUR 1980, 537, 541; vgl. auch
Rehbinder, FuR 1981, 285, 286; Sieger, FuR 1981, 289, 290 f., 292 f.). Dem
steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass das Oberlandesgericht München in einer vom Senat bestätigten Entscheidung die Verteilung von
Werkexemplaren der Oper "Tosca" nur an Veranstalter und Beteiligte der Uraufführung nicht als eine Veröffentlichung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 RBÜ (Fassung Paris) der Komposition Puccinis gewertet hat (OLG München GRUR
1983, 295, 297; BGHZ 95, 229, 237 - Puccini; der Begriff der Veröffentlichung
im Sinne von Art. 3 Abs. 3 RBÜ entspricht dem Begriff des Erscheinens im Sinne von § 6 Abs. 2 UrhG, vgl. Schricker/Katzenberger aaO § 6 UrhG Rdn. 58).
Das Oberlandesgericht München hat das Einstellen nur je eines Auszugs der
vollständigen Oper in zwei öffentliche Bibliotheken mit Recht nicht als genügend
angesehen, weil an der Oper "Tosca" bereits vor der Uraufführung ein erhebliches internationales Publikumsinteresse bestand. Mit Rücksicht auf dieses Publikumsinteresse konnte auch die Verteilung von Werkexemplaren der Oper
"Tosca" nur an den begrenzten Kreis der Veranstalter der Uraufführung und der
an dieser mitwirkenden Personen nicht als Veröffentlichung angesehen werden.
Soweit das zu erwartende Publikumsinteresse mit Hilfe des übergebenen Aufführungsmaterials gedeckt werden kann, kann dagegen dessen Übergabe an
die Aufführenden zu einem Erscheinen des Werkes führen.
38

(2) Nach diesen Maßstäben haben die Übergabe des Notenmaterials an
die Beteiligten der Uraufführung und die Hinterlegung des "originale" bei dem
Teatro S. Angelo ein "Erscheinen" der Komposition Vivaldis zur Oper "Motezuma" bewirkt.

39

Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts und den von beiden Parteien vorgelegten - insoweit übereinstimmenden - Stellungnahmen anerkannter

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Musikwissenschaftler geht hervor, dass zur damaligen Zeit die für venezianische Opernhäuser angefertigten Auftragswerke - und um ein solches handelte
es sich bei der Oper "Motezuma" - üblicherweise nur während einer Spielzeit an
dem jeweiligen Opernhaus aufgeführt wurden und dass deshalb über das für
diese Aufführungen benötigte Notenmaterial hinaus regelmäßig kein Bedarf an
gedruckten oder handschriftlichen Kopien vollständiger Opernpartituren bestand. Zudem konnten - wie allgemein bekannt war - Interessenten (vor allem
auswärtige Fürstenhöfe oder andere Opernhäuser) von einem bei dem Opernhaus hinterlegten "originale" durch professionelle Kopisten gegen Entgelt Abschriften - sei es der vollständigen Partitur, sei es einzelner Arien - anfertigen
lassen.
40

Ob es sich auch im Falle der Oper "Motezuma" so verhalten hat, kann
heute nicht mehr festgestellt werden. Da die Klägerin jedoch keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Ablauf vorgetragen hat, besteht eine hohe
Wahrscheinlichkeit, dass bereits mit der Übergabe des Notenmaterials an die
Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung eines "originale" bei dem
Opernhaus alles getan war, um dem venezianischen Opernpublikum und möglichen Interessenten an Partiturabschriften ausreichende Gelegenheit zur
Kenntnisnahme der Komposition zu geben und damit deren Erscheinen zu bewirken. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - insbesondere mit Blick auf die im Archiv der
Klägerin entdeckte Handschrift ausreichend konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass von dem "originale" tatsächlich Abschriften durch Kopisten erstellt
und an Interessenten versandt worden sind.

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III. Die Revision des Beklagten ist danach mit der Kostenfolge aus § 97
Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Büscher
Kirchhoff

Bergmann
Koch

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.05.2006 - 12 O 538/05 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.01.2007 - I-20 U 112/06 -