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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR 64/10

Verkündet am:
30. April 2013
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss
des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
5. Mai 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ihre
Beschwerde gegen Nummer 10 des Beschlusses der Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur vom 16. Dezember 2008 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen,
dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen wird.
Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zurückgewiesen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 6.105.544 €
festgesetzt.

Gründe:
I.
1

Die Betroffene betreibt ein Gasfernleitungs- und ein Gasverteilernetz. Mit
Bescheid vom 6. Juni 2008 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres

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2006 beruhende, bis zum 31. Dezember 2008 geltende Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG.
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Mit Beschluss vom 16. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur die
einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der
Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des
Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei
den Kosten für die Beschaffung von Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs einschließlich Verlustenergie. Den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalles nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen des Anstiegs dieser Kosten
im Zeitraum zwischen den Jahren 2006 und 2009 um 1.526.385,89 € lehnte die
Bundesnetzagentur ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

3

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.
4

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg.
1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 6 Abs. 2
ARegV)

5

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg.

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a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagentur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus

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§ 6 Abs. 2 ARegV, wonach sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der
letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannten Kosten
ergebe. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine einheitliche Datenbasis sicherzustellen und eine erneute Kostenprüfung mit dem damit verbundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung
zu vermeiden. Aufgrund dessen könnten Plankosten für die Beschaffung der
Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs im Jahr 2009 nicht berücksichtigt
werden, weil eine solche Anpassung der maßgeblichen Kostenbasis in § 6
Abs. 2 ARegV nicht vorgesehen sei. Die Bundesnetzagentur habe auch zu
Recht die von der Betroffenen insoweit (hilfsweise) geltend gemachten Plankosten für das Jahr 2008 nicht anerkannt, weil die Bundesnetzagentur deren Berechtigung im Rahmen der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung mangels Nachweises gesicherter Erkenntnisse verneint habe.
Unabhängig davon sei die Regulierungsbehörde zu einer Korrektur des ihr vorgegebenen Ausgangsniveaus ohnehin nicht verpflichtet gewesen.
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b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

8

Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden
hat (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308
Rn. 9 ff.

-

EnBW

Regional

AG;

Beschluss

vom

6. November

2012

- EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 16 - E.ON Hanse AG), ist allerdings das Ergebnis der nach § 6 Abs. 2 ARegV maßgeblichen Kostenprüfung bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus für die Festlegung der Erlösobergrenzen zu
korrigieren, soweit es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht. Die Anpassung an später ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung soll verhindern, dass eine rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf
die Methode der Anreizregulierung fortgeschrieben wird. Eine Anpassung ist

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deshalb auch dann geboten, wenn eine gerichtliche Entscheidung, zu der das
Ergebnis der Kostenprüfung in Widerspruch steht, erst nach der Festlegung der
Erlösobergrenzen ergangen ist oder wenn sich erst im Verfahren zur Überprüfung dieser Festlegung ergibt, dass die der Kostenprüfung zugrundeliegende
Regulierungspraxis rechtswidrig war. Entscheidende Voraussetzung ist jedoch
stets, dass sich eine der Kostenprüfung zugrundeliegende Rechtsauffassung als
unzutreffend erweist (Senatsbeschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10,
N&R 2013, 89 Rn. 18 - E.ON Hanse AG).
9

Die Voraussetzungen für eine solche Korrektur sind im Streitfall indes
nicht erfüllt.

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aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde sind die Plankosten für die Beschaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs des Jahres 2009
nicht nachträglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der
Erlösobergrenzen gemäß § 6 Abs. 2 ARegV zu berücksichtigen.

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Dies käme - wie oben dargelegt - auf der Grundlage des Senatsbeschlusses vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW
Regional AG) nur dann in Betracht, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen
der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a
EnWG die Berücksichtigung von solchen Plankosten mit einer Begründung abgelehnt hätte, die mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang
steht. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Betroffene hat Plankosten für
das Jahr 2009 nicht in dem letzten kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren, sondern - an sich folgerichtig - erstmals im Rahmen der Anreizregulierung geltend gemacht. Für die nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 4
Halbsatz 2 GasNEV bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen im Rahmen der Anreizregulierung fehlt es aber an einer rechtlichen

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Grundlage (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012,
203 Rn. 13 - Gemeindewerke Schutterwald). Insoweit ist, anders als die
Rechtsbeschwerde meint, auch nicht § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV in der bis zum
9. September 2010 geltenden Fassung anwendbar. Diese Bestimmung wird was sich aus dem Wortlaut der Norm und den Gesetzesmaterialien (vgl. BTDrucks. 417/07, S. 47) ergibt - für die erste Regulierungsperiode durch § 6
Abs. 2 ARegV als abschließende Sonderregelung verdrängt.
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bb) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, können auch die von der
Betroffenen geltend gemachten Plankosten für die Beschaffung der Energie zur
Deckung des Betriebsverbrauchs und der Verlustenergie des Jahres 2008 nicht
berücksichtigt werden.

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Im Grundsatz ist - wie hier - von der Datengrundlage des Jahres 2006
oder eines früheren Geschäftsjahres auszugehen (§ 6 Abs. 2 ARegV). Nach der
Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf
der Grundlage von § 23a EnWG solche Kosten im Fall gesicherter Erkenntnisse
auch mit Planwerten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 GasNEV in Ansatz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE
2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier). Dies ist von der Betroffenen im Rahmen
der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a
EnWG auch geltend gemacht worden, indes von der Bundesnetzagentur mangels Nachweises gesicherter Erkenntnisse nicht anerkannt worden. Dabei hat
es zu verbleiben. Insoweit ist es unerheblich, ob die Bundesnetzagentur im
Rahmen der Kostenprüfung zu Recht davon ausgegangen ist, die Betroffene
habe die geltend gemachten Plankosten nicht hinreichend nachgewiesen. Ob
die in § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 GasNEV normierten Voraussetzungen vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalles. Eine unzutreffende Beurteilung dieser
Frage begründet für sich gesehen keine Abweichung von höchstrichterlicher

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Rechtsprechung. Sie kann deshalb nicht zur Korrektur des nach § 6 Abs. 2
ARegV grundsätzlich heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung führen. Eine umfassende Überprüfung oder Neuvornahme der Kostenprüfung anlässlich der Festlegung der Erlösobergrenzen ist nach dem Zweck der genannten Vorschrift ausgeschlossen (BGH, RdE 2011, 308 Rn. 12 - EnBW Regional
AG; N&R 2013, 89 Rn. 20 - E.ON Hanse AG). Etwas anderes könnte allenfalls
dann gelten, wenn das Beschwerdegericht oder die Regulierungsbehörde generell - zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch stehende überhöhte Anforderungen an den Nachweis gesicherter Erkenntnisse gestellt
hätte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25
Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Dies ist hier aber - entgegen
der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht der Fall. Die Bundesnetzagentur
hat in ihrem Bescheid vom 6. Juni 2008 bei der Prüfung gesicherter Erkenntnisse die Maßstäbe der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zugrunde gelegt, die vom Senat (aaO) nachfolgend gebilligt worden sind.
2. Härtefallregelung (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV)
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Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg. Das Beschwerdegericht hat die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV
vorliegend zu Unrecht für unanwendbar gehalten und deshalb zu deren Voraussetzungen keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.

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a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung
des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung darstelle, die grundsätzlich dann eingreifen müsse, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend seien, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde. Dies sei jedoch hier nicht der Fall. Für
die Betroffene sei ein Effizienzwert von 95,08% ermittelt worden, so dass sie

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zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2
ARegV begehren müsse. Nur wenn und soweit dies nicht ausreichend sein sollte, komme - nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4
Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen unzumutbarer Härte in Betracht. Dass dies der Fall
sei, könne nicht festgestellt werden. Zwar führe die Betroffene an, dass die Gesamtkosten im Jahr 2009 um insgesamt 3.140.473 € (ca. 7,6%) über denen des
Jahres 2006 lägen. Dies besage aber nichts dazu, ob und inwieweit die Steigerung der Gesamtkosten der Betroffenen zuzurechnen sei, ob die Kostensteigerung also durch effizientes Handeln hätte vermieden oder jedenfalls begrenzt
werden können.
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b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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Das Beschwerdegericht ist zwar im Ausgangspunkt zu Recht davon ausgegangen, dass § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV zumindest entsprechend anwendbar ist (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10,
RdE 2011, 308 Rn. 69 ff. - EnBW Regional AG). Es hat aber rechtsfehlerhaft
angenommen, dass vorliegend § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV hinter die Möglichkeit der Anpassung der Erlösobergrenze über die individuelle Effizienzvorgabe nach § 16 Abs. 2 ARegV zurücktritt.

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Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden
hat (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 80
- EnBW Regional AG), greift § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV für durch speziellere Anpassungs- und Korrekturregelungen der Anreizregulierungsverordnung
nicht erfasste Fälle stets ein, und zwar - anders als das Beschwerdegericht
meint - unabhängig davon, welchen Effizienzwert der jeweilige Netzbetreiber
aufweist. Denn andernfalls wäre die von § 21 Abs. 1 und 2 EnWG geforderte

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angemessene Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals nicht gewährleistet,
wenn diese Verzinsung auf unabsehbare Zeit durch Kostensteigerungen aufgezehrt würde, die für den Netzbetreiber nicht vorhersehbar waren, ihm nicht zurechenbar sind und für ihn nicht, oder - wie die Kosten für die Beschaffung von
Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs einschließlich Verlustenergie - jedenfalls zum größten Teil nicht vermeidbar waren. Entgegen der Auffassung
des Beschwerdegerichts ist die von ihm als vorrangig angesehene Korrekturregelung des § 16 Abs. 2 ARegV hier nicht anwendbar, weil diese nicht den Fall
gestiegener Beschaffungskosten, sondern einen anderen Sachverhalt regelt.
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c) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stellt sich mangels ausreichender Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Nach
dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrundezulegenden Vorbringen der Betroffenen zu den Voraussetzungen einer unzumutbaren Härte erscheint deren
Annahme nicht von vornherein ausgeschlossen.

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aa) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss
vom 16. Dezember 2008 ist das Tatbestandsmerkmal des unvorhergesehenen
Ereignisses im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht auf außergewöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastrophen oder Terroranschläge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats als unvorhersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im Genehmigungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankäme, wegen des Zeitversatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig
war (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 74
- EnBW Regional AG). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie hat der Senat dies bei Preissteigerungen ab 50% bejaht (Senatsbe-

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schluss aaO Rn. 75). Eine solche Kostensteigerung ist hier nach dem Vorbringen der Betroffenen, die diese mit 87% beziffert, gegeben.
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bb) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, kann das Vorliegen einer unzumutbaren Härte auch nicht bereits deshalb verneint werden,
weil nach dem Vorbringen der Betroffenen in der Rechtsbeschwerde die Kostensteigerung beim Betriebsverbrauch in den Jahren 2009 und 2010 lediglich
15% bzw. 16% der regulatorisch zugestandenen Eigenkapitalverzinsung aufgezehrt habe. Denn nach der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Beschluss vom
28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 83 f. - EnBW Regional AG)
darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt
des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist,
nicht nur die einzelne gestiegene Kostenposition in den Blick genommen werden; vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation
des Netzbetreibers anzustellen. Daran fehlt es hier. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung unterliegt einem Missverständnis, soweit sie sich auf die Senatsbeschlüsse vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, RdE 2012, 389 - PVU Energienetze GmbH) und 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 - Gemeindewerke Schutterwald) beruft; dort hat der Senat (aaO Rn. 37 und Rn. 46) das
Vorbringen des Netzbetreibers, die Kostenerhöhung für die Beschaffung von
Verlustenergie führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 36%
und 39%, zur Darlegung einer unzumutbaren Härte als nicht ausreichend angesehen. Diese Ausführungen besagen indessen nur, dass im Rahmen des § 4
Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht auf eine einzelne Kostenposition abgestellt
werden darf, sondern die gesamte Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers in den Blick genommen werden muss, die allerdings in den damaligen Verfahren nicht substantiiert dargelegt worden war.

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III.
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Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen,
dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens
zu übertragen ist.

IV.
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Der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens
richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO
nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der
angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen Auffassung der Betroffenen anzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der

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Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen für die gesamte Regulierungsperiode (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10,
RdE 2012, 389 Rn. 45 - PVU Energienetze GmbH). Aufgrund dessen beträgt
der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens 6.105.544 €.

Bornkamm

Raum

Grüneberg

Strohn

Bacher

Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.05.2010 - VI-3 Kart 65/09 (V) -