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5 StR 58/07

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 24. Mai 2007
in der Strafsache
gegen

wegen Steuerhinterziehung

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2007
beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Kaiserslautern vom 22. September 2006
nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e
1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in
vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine
hiergegen gerichtete Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts
rügt, hat zum Strafausspruch Erfolg.
I.

2

Der Beschwerdeführer hat die zunächst unbeschränkt eingelegte Revision mit der Revisionsrechtfertigungsschrift nachträglich schlüssig auf den
Strafausspruch beschränkt. Darin wendet er sich allein gegen die Höhe der
festgestellten Hinterziehungsbeträge, ohne den Schuldspruch anzugreifen.
Insoweit führt die Revision aus, es sei „rechtsfehlerfrei festgestellt“, dass sich
der Angeklagte in den Jahren 1997 bis 2000 „der Hinterziehung von Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuern schuldig gemacht“ habe.

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Die vorgenommene Rechtsmittelbeschränkung ist wirksam. Zwar können Umstände, die für die Höhe der hinterzogenen Steuern bedeutsam sind,
auch den Schuldspruch tangieren und als doppelrelevante Tatsachen einer
Beschränkung des Rechtsmittels entgegenstehen (vgl. BGHSt 29, 359,
366 f.; BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 2). Vorliegend kann eine
solche „Doppelwirkung“ jedoch ausgeschlossen werden. Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt: „Das Landgericht hat festgestellt,
dass das Finanzamt infolge der Abgabe von falschen Jahreserklärungen die
Steuern zu niedrig festgesetzt hat (UA S. 8). Dies rechtfertigt für sich betrachtet den Schuldspruch. Die darüber hinaus erforderlichen weiteren Feststellungen zur Höhe der verkürzten Steuern wirken sich nur noch auf den
Strafausspruch aus.“ Die Möglichkeit, der Schuldumfang könnte sich in einer
neuen Hauptverhandlung soweit reduzieren, dass eine Steuerverkürzung
vollständig entfiele, besteht angesichts der vom Landgericht rechtsfehlerfrei
festgestellten und auch vom Angeklagten eingeräumten Art und Weise der
Manipulation der Buchhaltung nicht.
II.

4

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und
Wertungen getroffen:

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1. Der Angeklagte betrieb von Februar 1997 bis Ende 2001 in Landau
unter dem Namen „C.

“ ein Schnellrestaurant mit asiatischen Gerich-

ten. Für die Jahre 1997 bis 2000 gab er jeweils unvollständige Umsatzsteuerjahreserklärungen sowie Einkommensteuer- und Gewerbesteuererklärungen
ab, in denen er gegenüber den Finanzbehörden Umsätze, Betriebseinnahmen und Gewinne verschwieg. Hierzu ging er in der Weise vor, dass er mit
der Gastronomiekasse mehrmals am Tag sogenannte „Z-Ausdrucke“ erstellte, aber nicht sämtliche Ausdrucke in die Buchhaltung aufnahm. Damit wurde
ein wesentlicher Teil der getätigten Umsätze nicht in der Buchhaltung erfasst.
Zudem kaufte der Angeklagte im Zeitraum 1997 bis 1999 bei insgesamt drei

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Lieferanten Waren gegen Barzahlung ein und verbuchte diese Einkäufe
ebenfalls nicht. Da somit nicht sämtliche Betriebseinnahmen in der Buchhaltung erfasst wurden, waren die vom Angeklagten auf deren Grundlage abgegebenen Umsatzsteuerjahreserklärungen sowie Einkommen- und Gewerbesteuererklärungen für die Jahre 1997 bis 2000 unvollständig. Infolge dieser
unrichtigen Steuererklärungen wurden jeweils zu geringe Steuerbeträge festgesetzt. Nach den Berechnungen des Landgerichts führte dies zu Steuerverkürzungen im Umfang von 295.876,81 DM (1997), 416.573,03 DM (1998),
255.677,08 DM (1999) und 344.554,90 DM (2000). Die Gastronomiekasse
des Schnellrestaurants wurde bei einer Durchsuchung am 6. Januar 2002
vollständig zerstört aufgefunden.
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2. Der Angeklagte räumte die ihm zur Last liegende Vorgehensweise
ein und bestätigte im Übrigen, dass „die Zahlen der Steuerfahndung dem
Grunde nach richtig“ seien. Er wollte jedoch weiter berücksichtigt haben,
dass ein erhöhter Warenverderb vorgelegen habe und auch seine Angestellten unentgeltlich verköstigt worden seien. Zudem zweifelte er den von der
Steuerfahndung angenommenen Rohgewinnaufschlag von 350 % an.

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3. Da die Buchführung des Angeklagten aufgrund nicht erfasster Betriebseinnahmen sowie nicht erfasster Wareneinkäufe und Umsätze formell
und materiell nicht ordnungsgemäß gewesen sei, hat das Landgericht die
Höhe der verschwiegenen Betriebseinnahmen durch Schätzung ermittelt. Es
ist dabei im Wesentlichen wie folgt vorgegangen:

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a) Zu dem vom Angeklagten erklärten Wareneinsatz hat es die festgestellten, aber nicht erfassten Bareinkäufe hinzugerechnet. Die sich daraus
ergebende Summe hat es um einen Rohgewinnaufschlag von 350 % erhöht.
Schließlich hat es einen Reingewinnsatz von 32 % (1997 und 1998) bzw. von
33 % (1999 und 2000) angewendet.

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b) Von der Richtigkeit des Rohgewinnaufschlagsatzes und des Reingewinnsatzes hat sich das Landgericht aufgrund der Ausführungen des als
sachverständigen Zeugen gehörten Steuerfahndungsbeamten S.

über-

zeugt. Dieser habe vergleichbare chinesische Imbissbetriebe geprüft, insbesondere den an demselben Ort zuvor ansässigen Restaurantbetrieb des
H.

. Aus Vergleichsbetrieben ergebe sich für den Rohgewinn-

aufschlagsatz eine Spanne von 320 % bis 418 %. Der letztendlich zugrunde
gelegte Rohgewinnaufschlagsatz von 350 % berücksichtige bereits ausreichend Verderb und Diebstahl bei den eingekauften Waren. Hinsichtlich der
Ermittlung des Reingewinnsatzes hat das Landgericht die amtliche Richtsatzsammlung der Gewerbeklasse „Imbissbetriebe“ herangezogen. Die sich
hieraus ergebenden Werte hat es nach den Angaben des Zeugen S.

auf-

grund des gegenüber „normalen“ Imbissbetrieben bei China-Imbissen geringeren Fleischeinsatzes auf 32 % (1997 und 1998) bzw. 33 % (1999 und
2000) abgeändert.
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c) Die Schätzungsergebnisse sah das Landgericht durch die Ergebnisse einer vom 16. Juli bis 16. August 2001 durchgeführten Observation des
Restaurantbetriebs des Angeklagten bestätigt. Aus den hierbei gemachten
Beobachtungen ergebe sich eine durchschnittliche Verkaufszahl von 370 bis
500 verkauften Essenportionen pro Tag mit einem Durchschnittspreis von
10 DM zuzüglich konsumierter Getränke.
III.

11

Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Die Feststellungen zum Umfang der verkürzten Steuern, den das Landgericht ausdrücklich strafschärfend gewertet hat, beruhen nicht auf einer tragfähigen Beweiswürdigung.

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1. Allerdings bedarf es einer ins Einzelne gehenden Darstellung der
Berechnung der verkürzten Abgaben dann nicht, wenn der Angeklagte aufgrund eigener Sachkunde die ihm vorgeworfenen Steuerhinterziehungen

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auch der Höhe nach einräumt (vgl. BGH wistra 2005, 307, 308). So verhält
es sich hier indes nicht. Der Angeklagte hat lediglich bestätigt, dass „die Zahlen der Steuerfahndung dem Grunde nach richtig“ seien. Gegen die Höhe der
ihm zur Last liegenden Steuerverkürzungen hat er jedoch Einwendungen
erhoben.
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2. Das Landgericht hat – im Ansatz zutreffend – die von dem Angeklagten der Höhe nach nicht eingeräumten Besteuerungsgrundlagen durch
Schätzung ermittelt.

14

Auch im Steuerstrafverfahren ist die Schätzung von Besteuerungsgrundlagen zulässig (st. Rspr.; vgl. nur BGH wistra 1992, 147; 1986, 65;
BGHR AO § 370 Abs. 1 Steuerschätzung 1, 2), wenn zwar feststeht, dass
der Steuerpflichtige einen Besteuerungstatbestand erfüllt hat, das Ausmaß
der verwirklichten Besteuerungsgrundlagen aber ungewiss ist. Zur Durchführung der Schätzung kommen die auch im Besteuerungsverfahren anerkannten – und erforderlichenfalls kombiniert anzuwendenden – Schätzungsmethoden in Betracht (vgl. Jäger StraFo 2006, 477, 480 f. und Joecks
wistra 1990, 52, 54), einschließlich der Heranziehung der Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen (vgl. Kohlmann, Steuerstrafrecht
34. Lfg. Oktober 2005 § 370 AO Rdn. 493 und Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung 110. Lfg. August 2006 § 162 Rdn. 56). Die Schätzung obliegt
dem Tatrichter selbst. Er darf Schätzungen der Finanzbehörden nur dann
übernehmen, wenn er von ihrer Richtigkeit unter Berücksichtigung der vom
Besteuerungsverfahren abweichenden strafrechtlichen Verfahrensgrundsätze (§ 261 StPO) überzeugt ist (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ-RR 2005, 209,
211; wistra 2001, 308, 309). In jedem Fall hat der Tatrichter in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, wie er zu den
Schätzungsergebnissen gelangt ist (BGH aaO).

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3. Daran fehlt es hier. Das Landgericht hat nicht nachvollziehbar begründet, auf welcher Grundlage es sich von der Richtigkeit des den Berech-

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nungen des Zeugen S.

zugrunde liegenden Rohgewinnaufschlagsatzes

von 350 % überzeugt hat. Dessen hätte es indes bedurft, weil die vom Landgericht herangezogene Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen für die Gewerbeklasse „Imbissbetriebe“ – freilich ohne Berücksichtigung der Besonderheiten asiatischer Restaurants – lediglich Rohgewinnaufschlagsätze von 117 % bis 213 % (1997/1998) bzw. von 117 % bis 270 %
(1999/2000) enthält. Der Hinweis auf die von dem Steuerfahnder S.

in

„Vergleichsbetrieben“ aus dem Bereich von China-Imbisslokalen ermittelten
„Vergleichszahlen“ kann hier ohne nähere Darlegung der Ähnlichkeit der geprüften Betriebe mit dem Schnellrestaurant des Angeklagten und der dabei
ermittelten Rohgewinnaufschläge für sich allein schon deshalb nicht genügen, weil das Landgericht nicht die Untergrenze der in den Vergleichsbetrieben festgestellten Aufschlagsätze, sondern einen um 30 Prozentpunkte erhöhten Rohgewinnaufschlagsatz angesetzt hat.
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4. Schließlich begegnet auch die Berechnungsdarstellung der verkürzten Gewerbesteuern durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Der Generalbundesanwalt hat die Lückenhaftigkeit der Feststellungen
zur Gewerbesteuer beanstandet und hierzu ausgeführt: „Das Landgericht
stellt in einer Tabelle lediglich die im Ausgangs- und geänderten Bescheid
festgesetzten Gewerbesteuermessbeträge und die bei Anwendung des Hebesatzes sich ergebende verkürzte Gewerbesteuer dar. Die dem zugrunde
liegende Berechnung legt das Urteil indes nicht offen.“

18

Dem schließt sich der Senat an. Dass der Angeklagte bei seinem Teilgeständnis – jenseits der Feststellung der verschwiegenen Betriebseinnahmen – in Fragen der Steuerberechnung ausreichend sachkundig gewesen
sein könnte (vgl. BGH wistra 2005, 307, 308), ist nicht mitgeteilt und liegt hier
auch eher fern.

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IV.
19

Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:

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Im Hinblick darauf, dass Observation und Durchsuchung bereits im
Sommer 2001 bzw. Januar 2002 stattfanden, Anklageschrift und Eröffnungsbeschluss aber erst vom 21. November 2005 bzw. 24. Juli 2006 datieren,
wird der neue Tatrichter auch das mögliche Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu erörtern haben.

Basdorf

Häger
Schaal

Gerhardt
Jäger