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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 56/11
vom
29. Juni 2011
in der Strafsache
gegen

wegen Raubes u.a.

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 29. Juni 2011 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 30. Juni 2010, soweit es den Angeklagten betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die tateinheitliche
Verurteilung wegen versuchten Betrugs entfällt;
b) im Strafausspruch und hinsichtlich der Feststellung über
das Absehen von der Verfallsanordnung sowie den Wert
des Erlangen mit den jeweils zugehörigen Feststellungen
aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit
versuchtem Betrug und Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren
und drei Monaten verurteilt. Zugleich hat es festgestellt, dass wegen entgegenstehender Ansprüche des Verletzten nicht auf Verfall erkannt worden ist und
der Wert des Erlangten 25.000 Euro beträgt. Hiergegen wendet sich die auf

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eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen
Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Verfahrensrüge, mit welcher eine Verletzung des § 261 StPO
durch Verwertung des nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführten Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17. November 2009 geltend gemacht wird, dringt nicht durch.

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Die Revision beanstandet zwar zu Recht, dass das gegen den mitangeklagten Bruder des Angeklagten ergangene Urteil des Landgerichts NürnbergFürth vom 17. November 2009 im Wege des Selbstleseverfahrens nicht zum
Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden ist, weil die Vorsitzende
keine Feststellung darüber getroffen hat, dass auch die Berufsrichter vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben (vgl. BGH, Beschlüsse vom
30. September 2009 – 2 StR 280/09, StV 2010, 225, 226; vom 28. Januar 2010
– 5 StR 169/09, BGHR StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 5; vom
22. Dezember 2010 – 2 StR 386/10, StV 2011, 267, 268). Für die revisionsgerichtliche Prüfung durch den Senat ist das Protokoll in der ursprünglichen Fassung maßgebend. Denn die vom Landgericht durchgeführte Protokollberichtigung entspricht weder in verfahrensmäßiger noch in sachlicher Hinsicht den
Anforderungen, die der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs in
seiner Entscheidung zur Rügeverkümmerung (Beschluss vom 23. April 2007
– GSSt 1/06, BGHSt 51, 298 Rn. 58, 60 ff.) für eine wirksame Berichtigung des
Hauptverhandlungsprotokolls entwickelt hat.

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Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil jedoch nicht, weil das
Landgericht seine Feststellungen zu den einschlägigen Vortaten des Angeklag-

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ten durch Verlesung des gegen den Angeklagten ergangenen Urteils des Amtsgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. September 2008 getroffen hat. Lediglich zur
Darstellung des Gegenstands der Vorverurteilung hat die Strafkammer auch auf
die in den Urteilsgründen wiedergegebenen Passagen aus dem Urteil des
Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17. November 2009 gegen den Bruder des
Angeklagten verwiesen. Zum Verständnis des Urteils sind diese Passagen indes nicht erforderlich, da die übrigen Urteilsausführungen in einer für die sachlich-rechtliche Prüfung des Urteils hinreichenden Weise erkennen lassen, was
für Taten dem Urteil des Amtsgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. September 2008
zu Grunde lagen. So ist den Urteilsgründen zu entnehmen, dass der Angeklagte wegen der Begehung von – mit der neu abgeurteilten Tat vergleichbaren –
Rip-Deals verurteilt wurde, wobei der in erster Linie als Fahrer fungierende Angeklagte zu den Bandenmitgliedern gehört hatte und mit den anderen Tatbeteiligten übereingekommen war, zum Erwerb der begehrten Gelder notfalls Gewalt
anzuwenden, falls ein Betrug scheitern sollte.

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2. Die materiell-rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils auf die
Sachrüge hin führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung
der verhängten Freiheitsstrafe sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO.

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a) Die Verurteilung auch wegen tateinheitlich begangenen versuchten
Betrugs hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

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Nach den Feststellungen war für den Tattag ein Treffen verabredet, bei
welchem

nach

den

vorausgegangenen

Absprachen

der

Geschädigte

25.000 Euro übergeben und im Gegenzug (vermeintlich) 50.000 Schweizer
Franken erhalten sollte. Nachdem der Angeklagte am verabredeten Ort erschienen und in das Fahrzeug des Geschädigten eingestiegen war, packte er

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ein Bündel Papierscheine aus, das oben und unten jeweils mit einem echten
1.000 Schweizer-Franken-Schein versehen war, im Übrigen aber Falschgeld
enthielt. Der Geschädigte entnahm seinerseits seiner Brusttasche einen Briefumschlag mit 25.000 Euro und „wollte“ nunmehr um die Schweizer Franken
bitten, um diese zu zählen. „Stattdessen“ packte der Angeklagte mit festem und
schmerzhaftem Griff die den Umschlag haltende Hand des Geschädigten, hielt
diese kurzzeitig fest und entriss ihr dann den Umschlag, wobei er dem Geschädigten eine leichte Kratzwunde am Handrücken zufügte. Anschließend floh der
Angeklagte mit der Beute.

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Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen
Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung gemäß § 249 Abs. 1, § 223 Abs. 1,
§ 52 StGB, nicht aber einen Schuldspruch auch wegen tateinheitlich begangenen versuchten Betrugs. Dass der Angeklagte nicht von vornherein eine gewaltsame Wegnahme des Geldes vorhatte, sondern zunächst (nur) die irrtumsbedingte Übergabe des Geldes anstrebte und sich erst nach dem Scheitern
dieses Vorhabens dazu entschloss, den Umschlag mit Gewalt an sich zu bringen, ist der Sachverhaltsschilderung der Strafkammer nicht zu entnehmen. Bei
den im Vorfeld des Treffens am Tattag entfalteten vielfältigen Täuschungshandlungen handelt es sich schließlich lediglich um bloße Vorbereitungshandlungen,
die eine Strafbarkeit wegen versuchten Betrugs nicht zu begründen vermögen.
Da auszuschließen ist, dass noch weiter gehende tatsächliche Feststellungen
zum Tatgeschehen getroffen werden können, ändert der Senat den Schuldspruch und lässt die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Betrugs entfallen.

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b) Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der verhängten
Freiheitsstrafe zur Folge. Da die Strafkammer ausdrücklich strafschärfend be-

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rücksichtigt hat, dass der Angeklagte sich tateinheitlich auch wegen versuchten
Betrugs strafbar gemacht habe, kann der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass sich der fehlerhafte Schuldspruch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.

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c) Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO über das Absehen von der
Anordnung des Wertersatzverfalls und den Wert des Erlangten kann keinen
Bestand haben.

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Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Regelung des § 73c Abs. 1 StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010
- 4 StR 215/10, NJW 2011, 624 Rn. 15 m.w.N.). Wird in Anwendung des § 73c
Abs. 1 StGB teilweise von der Anordnung des Verfalls abgesehen, hat dies zur
Folge, dass der in der Urteilsformel allein zu bezeichnende Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag, den der Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des
§ 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt, hinter dem
Erlangten bzw. dessen Wert zurückbleibt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010
- 4 StR 215/10, aaO, Rn. 12 ff.). Die Strafkammer hat die - hier nicht fern liegenden - Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB nicht erkennbar geprüft.
Hierzu hätte sie nähere Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen

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des Angeklagten treffen und sich mit der Frage auseinandersetzen müssen,
inwieweit der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist.

Ernemann

Roggenbuck

RiBGH Dr. Franke
befindet sich im
Urlaub und ist daher
gehindert zu
unterschreiben.
Ernemann

Mutzbauer

Bender