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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 506/13
vom
7. Mai 2014
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Mai 2014 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 17. Juli 2013 im Fall II.3 der Urteilsgründe, im
Gesamtstrafenausspruch sowie hinsichtlich der Einziehungsanordnung der bei dem Zeugen W.

sichergestellten Betäu-

bungsmitteln mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.1 der Urteilsgründe) in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in zwei weiteren Fällen (Fall II.2 und 3 der Urteilsgründe)
und unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall
II.4 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs
Monaten verurteilt. Zugleich hat es verschiedene Betäubungsmittel eingezogen.

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Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des
Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
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I. Der Schuldspruch in den Fällen II. 1-2 und II. 4 der Urteilsgründe hält
rechtlicher Nachprüfung stand. Dagegen unterliegt die Verurteilung im Fall II.3
der Urteilsgründe der Aufhebung, weil das Landgericht einen auf diesen Fall
bezogenen Beweisantrag des Angeklagten mit nicht tragfähiger Begründung
abgelehnt hat.

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II. Der von dem Angeklagten insoweit erhobenen Verfahrensrüge liegt
folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

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1. Am 17. Juli 2013 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, die
Zeugin

H.

W.

zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, der Zeuge
sei mindestens vor und während des hier anklagegegen-

ständlichen Zeitraums Verkäufer von Betäubungsmitteln, insbesondere Crystal,
gewesen. Zur Begründung führte er aus, der Zeuge K.

habe in seiner Ver-

nehmung angegeben, seines Wissens nach sei der Zeuge W.
fer von Crystal, dies habe er gehört, auch von der Zeugin H.
W.

ein Verkäu. Der Zeuge

h habe sich in seiner Vernehmung dagegen lediglich als Konsument von

Crystal dargestellt. Die Beweisaufnahme werde ergeben, dass er als Verkäufer
von Crystal aufgetreten sei, darum ergebe sich ein "veritables Eigeninteresse"
des Zeugen an der streitgegenständlichen Fahrt gemäß Ziffer 3 der Anklageschrift, die dieser nach den landgerichtlichen Feststellungen für den Angeklagten durchgeführt habe.
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2. Das Landgericht wies den Beweisantrag mit Beschluss vom gleichen
Tag wegen Unerreichbarkeit der Zeugin zurück. Diese könne auf unabsehbare
Zeit nicht vor Gericht vernommen werden. Dies ergebe sich aus einem Attest

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vom 25. Juni 2013. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gesundheitszustand der
Zeugin zwischenzeitlich gebessert habe, hätten sich nicht ergeben.
Der Bescheinigung vom 25. Juni 2013 war ein amtsärztliches Attest vom
18. Juni 2013 vorangegangen. Darin wird eine einlaufende psychische Erkrankung der Zeugin festgehalten, die auf ihre Konzentrations- und Kommunikationsfähigkeit erhebliche Auswirkungen habe. Unter Würdigung auch der fremdanamnestisch erhobenen Angaben vom behandelnden Psychiater mit Hinweis
auf die Gefahr der akuten Exazerbation einer schweren psychischen Erkrankung, der bestehenden eingeschränkten psychischen Belastbarkeit und der
eingeschränkten Konzen-trationsfähigkeit sei aktuell eine Verhandlungsfähigkeit
nicht gegeben, da die Betroffene dem Verhandlungsverlauf infolge dieser Einschränkungen nicht folgen könne. Vernehmungsfähigkeit wäre insofern zu bejahen, als dass eine Vernehmung im häuslichen Umfeld, d.h. im geschützten
Rahmen, oder auf der Polizeistation (A.

) aus ärztlicher/nervenärztlicher

Sicht zu verantworten wäre.
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3. Das Landgericht, das die Zeugin H.

zunächst von Amts wegen

hatte vernehmen wollen, darauf aber nach Eingang der ärztlichen Bescheinigungen verzichtet hatte, durfte den Beweisantrag nicht mit der mitgeteilten Begründung zurückweisen. Es hätte sich im Rahmen der Amtsaufklärungspflicht
mit der Frage auseinander setzen müssen, ob nicht zumindest eine kommissarische Vernehmung der Zeugin für eine Sachaufklärung geboten gewesen wäre.
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a) Es liegt ein Beweisantrag vor. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts handelte es sich bei den unter Beweis gestellten Umständen (noch)
um hinreichend bestimmte Beweistatsachen, nicht lediglich um ein Beweisziel.
Dass der Zeuge W.

zum Zeitpunkt der Tat (II. 3 der Urteilsgründe) als

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Verkäufer von Crystal aufgetreten ist, ist ein der Wahrnehmung der Zeugin
H.

zugänglicher Umstand, über den sie als damalige Lebensgefährtin des

Zeugen Angaben machen kann. Dies gilt ohne Weiteres auch, soweit der Antrag - wie sich im Wege der Auslegung entnehmen lässt - weiter unter Beweis
stellt, die Zeugin habe gegenüber dem Zeugen K.

angegeben, W.

habe Betäubungsmittel verkauft.
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b) Die Ablehnung des Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit der Zeugin
hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar durfte die Strafkammer aufgrund
der vorliegenden ärztlichen Bescheinigungen davon ausgehen, dass sie für eine zeugenschaftliche Vernehmung in der Hauptverhandlung auf absehbare Zeit
nicht zur Verfügung stehen würde. Mit dieser Feststellung durfte sie sich allerdings mit Blick auf den ergänzenden ärztlichen Hinweis, eine Vernehmung der
Zeugin könne im privaten Umfeld oder auf der Polizeistation A.

ärztlicher-

seits verantwortet werden, nicht begnügen. Das Landgericht hätte sich nach
Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht mit der Frage auseinandersetzen müssen,
ob eine danach grundsätzlich mögliche kommissarische Vernehmung der Zeugin zur Sachaufklärung geeignet und geboten erscheint (vgl. MeyerGoßner/Schmitt, StPO 57. Aufl., 2014, § 244, Rn. 65 mwN zur Rspr.). Es hätte
eine umfassende Abwägung vornehmen müssen, bei der neben dem Ergebnis
der bisherigen Beweisaufnahme und dem zeitlichen und organisatorischen
Aufwand einer solchen Vernehmung insbesondere die Qualität des angebotenen Beweismittels, die Bedeutung des Beweisthemas für das Verfahren sowie
die Frage zu berücksichtigen gewesen wäre, ob es erforderlich ist, zu Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin einen persönlichen Eindruck von ihr zu
erhalten (vgl. BGH NJW 2010, 2365, 2368; NStZ 2011, 422). Die Strafkammer
war sich der Notwendigkeit dieser Überlegungen ersichtlich nicht bewusst und
hat deshalb den Beweisantrag rechtsfehlerhaft abgelehnt.

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4. Auf dieser nicht ordnungsgemäßen Zurückweisung des Beweisbegehrens beruht das Urteil im Schuldspruch zu Fall II. 3 der Urteilsgründe auch. Das
Landgericht hat sich eingehend mit der Frage auseinander gesetzt, ob es
(glaubhafte) Anhaltspunkte dafür geben könnte, dass der Zeuge W.

selbst

mit Drogen gehandelt habe und mit Blick darauf Alleintäter der Tat II. 3 der Urteilsgründe sein könnte. Es hat dies verneint und ist dabei unter anderem davon
ausgegangen, dass die (unter Beweis gestellte) Tatsache, die Zeugin H.
habe dem Zeugen K.

gesagt, der Zeuge W.

habe Drogen verkauft,

unzutreffend sei (UA S. 28). Vor dem Hintergrund, dass W.

der Hauptbe-

lastungszeuge war und der Angeklagte die Tat bestritten hat, kann der Senat
nicht ausschließen, dass die Einschätzung der Strafkammer anders ausgefallen
wäre, wäre die Zeugin H.

vernommen worden und hätte die unter Beweis

gestellten Umstände bestätigt.
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III. Dies führt zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. 3 der Urteilsgründe und entzieht der dazugehörigen Einzelstrafe sowie dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage.

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Ebenso muss die Einziehungsanordnung bezüglich der bei dem Zeugen
W.

sichergestellten Betäubungsmittel aufgehoben werden. Der neue

Tatrichter wird auf der Grundlage des neu festzustellenden Sachverhalts zu
prüfen haben, ob die Voraussetzungen einer Einziehung gemäß § 33 Abs. 2
BtMG i.V.m. §§ 74, 74a Nr. 1 StGB im Verfahren gegen den Angeklagten gegeben sind oder ob eine solche gegebenenfalls im Verfahren nach § 76a StGB zu
erfolgen hat.
Fischer

Appl
Ott

Krehl
Zeng