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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 33/11
vom
15. März 2011
in der Strafsache
gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. März 2011 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Heilbronn vom 27. Juli 2010 wird als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
1

Der Angeklagte wurde wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (bezogen auf Heroingemische
mit einem Wirkstoffgehalt von in einem Fall 27 %, in den anderen Fällen von
mindestens jeweils 30 %, in einem Fall etwas höher, im Gewicht zwischen etwa
300 g und 550 g) und einem Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge (bezogen auf ein Kokaingemisch von 300 g mit einem
Wirkstoffgehalt von mindestens 30 %) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

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Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision
bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

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1. Für die - nach forensischer Erfahrung ohnehin ziemlich fern liegende Behauptung, entgegen § 226 StPO sei am zweiten Verhandlungstag kein Protokollführer anwesend gewesen (§ 338 Nr. 5 StPO), gibt es keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte. Das Hauptverhandlungsprotokoll beweist das Gegenteil. Danach wurde die unterbrochene Hauptverhandlung „in gleicher Besetzung wie
Bl. 2 des Protokolls fortgesetzt“. Bl. 2 ergibt, dass am ersten Hauptverhandlungstag Justizangestellte M.

als Protokollführerin mitgewirkt hat. Die Revision, die

diesen Hinweis für nicht „ausreichend“ hält, verkennt offenbar, dass bei Fortset-

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zungsterminen die Namen der gemäß § 272 Nr. 2 StPO im Protokoll zu nennenden Verfahrensbeteiligten nicht wiederholt werden müssen (BGH, Beschluss vom
22. Mai 2001 - 3 StR 462/00, BGHR StPO § 274 Beweiskraft 24;
KK-Engelhardt, StPO, 6. Aufl., § 272 Rn. 2). Ebenso wenig wie der genannte
Hinweis spricht der von der Revision für auch nicht ausreichend gehaltene, nach
ihrer Bewertung „unleserliche Namenszug“ am Ende des Protokolls von diesem
Verhandlungstag dafür, dass ihre Behauptung der Wahrheit entspräche. Abgesehen davon, dass die allein behauptete bloße Unleserlichkeit einer Unterschrift
rechtlich ohnehin bedeutungslos ist (vgl. zur Unterschrift eines Richters unter
einem Urteil BGH, Beschluss vom 30. August 1988 - 1 StR 377/88, BGHR StPO
§ 275 Abs. 2 Satz 1 Unterschrift 1; zur Unterschrift eines Verteidigers unter einer
Revisionsbegründung BGH, Urteil vom 7. Januar 1959 - 2 StR 550/58, BGHSt
12, 317, 319), spräche eine solche Unterschrift unter einem Protokoll offensichtlich nicht dafür, dass der Eindruck erweckt werden soll, es sei eine in Wirklichkeit
abwesende Person bei der Protokollierung anwesend gewesen. Darauf, dass, so
der Generalbundesanwalt, die Unterschrift von Frau M.

durchaus lesbar ist,

kommt es daher nicht mehr an.
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2. Am 22. März 2010 wies die Strafkammer durch ein Vorsitzendenschreiben an die Verteidiger auf ihre Auffassung hin, dass die Angaben des Angeklagten „keine Einlassung im Sinne einer Verständigung“ seien; deshalb sei die
Strafkammer „nicht an (…) Zusagen über bestimmte Freiheitsstrafen gebunden“.
Im nächsten Hauptverhandlungstermin wurde der Angeklagte befragt, „ob die
bisherigen Aussagen aufrechterhalten (blieben) oder nicht“. Im Falle der Bestätigung „ohne den Hintergrund einer möglichen Verständigung“ stehe § 257c Abs. 4
Satz 3 StPO ihrer Verwertung nicht entgegen. In der Hauptverhandlung vom 30.
März 2010 wurde dieser Brief verlesen und der Angeklagte wie angekündigt befragt. Er erklärte, so auch die Revision, „dass es bei seinen bisherigen Angaben
verbleibe und er diese weiterhin zum Inhalt seiner Einlassung macht“.

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a) Hierauf gestützt meint die Revision zunächst, eine Loslösung von einer
früheren Zusage müsse in Form eines Beschlusses geschehen (so auch Niemöller in Niemöller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, § 257c StPO Rn. 113). Ob dies zwingend oder nur zweckmäßig ist (vgl.
Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c StPO Rn. 29 „am besten in Form eines
Beschlusses“), mag dahinstehen, da die Verlesung des Briefes der Sache nach
die Verkündung eines Beschlusses ist. Der Umstand, dass dies schon zuvor den
Verteidigern - letztlich um aus Gründen der Fürsorgepflicht eine Vorbereitung auf
das für den nächsten Hauptverhandlungstag vorgesehene Geschehen zu ermöglichen - in Form eines Briefs angekündigt wurde und dieser Brief dann nicht umformuliert und ausdrücklich als Beschluss bezeichnet wurde, ändert daran nichts.
An der in einer derartigen Verfahrenslage entscheidenden Rechtsklarheit für die
Beteiligten (Niemöller aaO) können hier keine Zweifel bestehen.

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b) Insbesondere ergibt sich aus diesem Beschluss (Brief) mit gebotener
Klarheit, dass die Strafkammer frühere Aussagen für unverwertbar hielt und sie
nur im Falle einer bestätigenden Wiederholung berücksichtigen würde, die in
Kenntnis des Umstandes, dass eine Vereinbarung nicht mehr im Raum steht,
erklärt worden ist. Im Blick auf diese vorangegangene eingehende und präzise
Belehrung bestehen auch unter Berücksichtigung des gesamten hierauf bezogenen Revisionsvorbringens gegen die Verwertung der Aussagen vom 30. März
2010 keine rechtlichen Bedenken. Die vorangegangenen Aussagen hat die
Strafkammer entsprechend ihrer Ankündigung nicht verwertet, anderes behauptet auch die Revision nicht. Daher kann auf sich beruhen, dass, so die Revision,
der Angeklagte vor Abgabe dieser dann nicht verwerteten Aussagen nicht gemäß
§ 257c Abs. 5 StPO belehrt worden war. Es ist im Blick auf das nachfolgende
Verfahrensgeschehen nicht erkennbar, wie sich ein solcher Verfahrensverstoß
noch ausgewirkt haben könnte.

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3. Insbesondere hinsichtlich der festgestellten Bandenabrede haben Er-

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kenntnisse aus im Lauf des Ermittlungsverfahrens angefallenen Überwachungsprotokollen Bedeutung. Über einen Teil dieser Protokolle wurde in der Hauptverhandlung Beweis erhoben, hinsichtlich eines anderen näher gekennzeichneten
Teils wurde ein Selbstleseverfahren angeordnet. Ausweislich des Protokolls der
Hauptverhandlung stellte der Vorsitzende nach dessen Abschluss fest, dass die
Schöffen Gelegenheit zur Kenntnisnahme der genannten Urkunden hatten. Hierauf gestützt macht die Revision geltend, die in Rede stehenden Urkunden, die,
wie sie behauptet, aber nicht näher ausführt, in das Urteil eingeflossen seien,
seien nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden.
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a) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge bestehen nicht.

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(1) Allerdings wurde die genannte Feststellung in der Hauptverhandlung
vom 20. Juli 2010 getroffen, nicht, so aber die Revision, im Termin vom 13. Juli
2010. Dies ist unschädlich, da es auf den exakten Zeitpunkt in der Hauptverhandlung hier nicht ankommt. Da zur Glaubhaftmachung einer geltend gemachten Verfahrensrüge Beweismittel, wie etwa Aktenstellen, überhaupt nicht angegeben werden müssen (BGH, Beschluss vom 22. September 2006 - 1 StR
298/06, BGH StV 2007, 569), führt auch die Angabe einer falschen Aktenstelle
als Beleg für einen tatsächlich geschehenen, aus einer anderen Stelle der Akten
ersichtlichen Vorgang nicht dazu, dass die entsprechende Rüge nicht zulässig
erhoben wäre. Gleichwohl bemerkt der Senat, dass der entsprechende Hinweis
in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft sachgerecht ist, da er die
Überprüfung der tatsächlichen Grundlagen des Revisionsvorbringens erleichtert
hat.

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(2) Der Generalbundesanwalt hat erwogen, ob die in Rede stehende Feststellung Teil der Durchführung des Selbstleseverfahrens sei. Dann sei, so folgert

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er aus dem Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2010 (1 StR 422/10), die Rüge
unzulässig, da der Angeklagte nach der genannten Feststellung durch den Vorsitzenden keine Entscheidung des gesamten Spruchkörpers herbeigeführt hätte.
Der Senat ist jedoch nicht der Auffassung, dass die Feststellungen, die nach Abschluss der Durchführung des Selbstleseverfahrens hierüber zu treffen sind, Teil
der Durchführung dieses Verfahrens sind. Im Übrigen lag jener Entscheidung zu
Grunde, dass erstmals im Revisionsverfahren geltend gemacht wurde, aus in der
Person des Angeklagten liegenden Gründen hätte kein Selbstleseverfahren angeordnet und/oder so, wie geschehen, durchgeführt werden dürfen. Mit dem hier
vorliegenden Fall, dass sich der Angeklagte gegen die für ihn nur aus dem Protokoll ersichtliche Art der Durchführung des Selbstleseverfahrens durch die Richter wendet, ist jener Fall auch und gerade im Blick auf eine Notwendigkeit, schon
in der Hauptverhandlung vorgesehene Möglichkeiten zu nutzen, auf die Beseitigung von dann im Revisionsverfahren geltend gemachter Fehler hinzuwirken,
nicht vergleichbar.
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(3) Der Generalbundesanwalt hat Bedenken gegen die Zulässigkeit der
Rüge auch deshalb geltend gemacht, weil die Revision nicht vorträgt, dass für
zahlreiche Überwachungsprotokolle nicht das Selbstleseverfahren angeordnet
wurde, sondern hierüber in der Hauptverhandlung Beweis erhoben wurde. Daher
könne der Senat den Einfluss der Verlesung der nicht mitgeteilten Protokolle auf
die Überzeugungsbildung der Kammer nicht prüfen.

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Der Senat teilt diese Bedenken nicht. Aus den nicht vorgetragenen Beweiserhebungen können sich möglicherweise Gesichtspunkte dafür ergeben,
dass das Urteil auf dem geltend gemachten Fehler nicht beruhen kann. Sowenig
ein Revisionsführer in der Regel zum Beruhen des Urteils auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler vortragen muss - mag auch solcher Vortrag je nach
Fallgestaltung zweckmäßig sein (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010

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- 1 StR 587/09; BGH bei Sander/Cirener NStZ-RR 2008, 1, 3 Nr. 4 jew. mwN) -,
so wenig ist eine Rüge deshalb nicht zulässig erhoben, weil Tatsachen, die gegen ein Beruhen sprechen könnten, nicht vorgetragen sind. Der unterbliebene
Vortrag hierzu ist nicht mit dem je nach den Umständen des Falles erforderlichen
Vortrag zu „rügevernichtenden Umständen“ (z.B. der Wiederholung eines Teils
der Hauptverhandlung, in dem ein früherer, der Rüge zu Grunde liegender Verfahrensvorgang wiederholt wurde) oder „Negativtatsachen“ (wenn eine dem geltend gemachten Verfahrensfehler entgegenstehende Verfahrenslage ernsthaft in
Frage kommt) zu vergleichen (vgl. Sander/Cirener aaO Nr. 3c, d; Mosbacher
NStZ 2008, 263 jew. mwN).
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b) Der geltend gemachte Rechtsfehler liegt vor.

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Der Generalbundesanwalt hat in diesem Zusammenhang zutreffend folgendes ausgeführt:

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„Die Durchführung eines Selbstleseverfahrens kann als wesentliche Verfahrensförmlichkeit nur durch das Hauptverhandlungsprotokoll bewiesen werden
(§ 274 StPO). Die Feststellung, dass die Schöffen Gelegenheit hatten, von den
im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden Kenntnis zu nehmen (Feststellung
des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung …), belegt im Umkehrschluss, dass
die Berufsrichter diese Gelegenheit nicht hatten (vgl. BGH wistra 2010, 31). Außerdem genügt, wie die Revision zutreffend bemerkt, die Gelegenheit zur Kenntnisnahme nur für weitere Verfahrensbeteiligte, für Berufsrichter und Schöffen
muss [unterschiedslos] die erfolgte Kenntnisnahme festgestellt werden (§ 249
Abs. 2 Satz 1 StPO)“.

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Die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden, wonach „sowohl die Berufsrichter als auch die Schöffen (…) hinsichtlich der Urkunden (…) nicht nur Gelegenheit zur Kenntnisnahme hatten, sondern auch Kenntnis von den Urkunden

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genommen haben“, ist im Ansatz nicht geeignet, die alleinige Beweiskraft des
Protokolls (§ 274 StPO) in Frage zu stellen. Anhaltspunkte für die Grundlage eines - zu Recht nicht durchgeführten - Protokollberichtigungsverfahrens (BGH Großer Senat für Strafsachen -, Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06,
BGHSt 51, 298), also etwa dafür, dass die gebotenen Feststellungen in der
Hauptverhandlung getroffen, aber versehentlich nicht protokolliert wurden, liegen
nicht vor (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 - 2 StR 54/09; BGHSt 54, 37;
BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 620/09 mwN).
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c) Der Senat kann ausschließen, dass das Urteil auf dem genannten Fehler beruht. In den Urteilsgründen wird in den unterschiedlichsten Zusammenhängen, insbesondere aber hinsichtlich der strukturellen Verbindung des Angeklagten mit weiteren Tätern, häufig auf die Aussagen von (etlichen) Polizeibeamten
verwiesen, die jeweils im Einzelnen über ebenfalls geschilderte Einzelerkenntnisse hinaus die Gesamtergebnisse der von ihnen ausgewerteten Überwachungserkenntnisse dargelegt haben. All dies hat der Generalbundesanwalt zutreffend
im Einzelnen dargelegt. Anhaltspunkte dafür, dass die von der Revision mitgeteilten Überwachungsergebnisse spezielle konkrete Erkenntnisse enthielten, die,
ohne von den insbesondere durch die Polizeibeamten eingeführten Gesamtergebnissen umfasst zu sein, in irgendeinem Zusammenhang auf die Urteilsfeststellungen Einfluss gewonnen hätten, sind nicht ersichtlich. Auch die Revision
äußert sich hierzu nicht konkret. Dies ist, wie dargelegt, rechtlich nicht geboten.
Das Vorbringen ist aber auch nicht geeignet, das dargelegte Ergebnis der vom
Senat vorgenommenen Beruhensprüfung in Frage zu stellen.

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4. Die Sachrüge ist unbegründet.

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Zum Schuldspruch ist lediglich anzumerken, dass der Angeklagte im
Rahmen seiner Bemühungen, auch noch mit Kokain zu handeln, bereits konkrete

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Erwerbsvereinbarungen getroffen hatte. Zweifel an vollendetem Handeltreiben
bestehen daher nicht. Der Wirkstoffgehalt, von dem die Strafkammer bei dem
nicht sichergestellten Kokaingemisch von 300 g ausgegangen ist, erscheint sehr
gering (vgl. demgegenüber Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29a Rn.116 ff. mwN). Ein
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ist nicht erkennbar. Für eine Anwendung von § 64 StGB, deren Unterlassung den Angeklagten ohnehin nicht beschwert, fehlen, wie die Strafkammer rechtsfehlerfrei darlegt, die Grundlagen,
weil der Angeklagte „bewusst einen weit überhöhten Drogenkonsum behauptet,
um (…) die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (...) zu erreichen“.

Nack

Wahl
Jäger

Elf
Sander