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- 5 StR 20/02
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- BUNDESGERICHTSHOF
- BESCHLUSS
- vom 21. Februar 2002
- in der Strafsache
- gegen
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- wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
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- Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2002
- beschlossen:
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- 1.
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- Auf die Revision des Angeklagten wird
- das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Mai 2001
- nach § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über den Verfall
- aufgehoben, soweit der für verfallen erklärte Betrag die
- Summe von 9.050 DM übersteigt.
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- 2.
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- Die weitergehende Revision wird nach §
- 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
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- 3.
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- Der Angeklagte hat die Kosten seines
- Rechtsmittels zu tragen.
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- G r ü n d e
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 25 Fällen, davon in acht Fällen tateinheitlich
- mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in vier
- Fällen unter Einbeziehung anderweit verhängter zehn Freiheitsstrafen zu
- einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.
- Wegen weiterer 26 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, in vier Fällen in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen
- eines Waffendelikts hat es auf eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von drei
- Jahren und drei Monaten erkannt. Außerdem hat es 16.988 DM für verfallen
- erklärt. Das Rechtsmittel erreicht mit der allein erhobenen Sachrüge bezüglich der Verfallsanordnung einen Teilerfolg; im übrigen ist es aus den Grün-
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- den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 30. Januar 2002 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- Das Landgericht hat Wertersatz in Höhe von 14.988 DM nach §§ 73,
- 73a StGB für verfallen erklärt und diese Summe aus dem durchschnittlichen
- Verkaufswert der gehandelten 124,9 g Kokain berechnet. Diese Vorgehensweise begegnet durchgreifenden Bedenken, weil sie besorgen läßt, das
- Landgericht gehe davon aus, daß nicht nur ein durch die Straftaten tatsächlich erlangter, sondern auch ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs für
- verfallen erklärt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82 m.w.N.). Sachlichrechtlich begründet ist aber gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Abs. 1 Satz
- 1 StGB die Anordnung des Verfalls in den Fällen II 2, 4, 5, 11, 14, 16, 21,
- 23, 24, 26 bis 31, 34, 35, 37 bis 44, 47 bis 56 der Urteilsgründe in Höhe der
- vom Angeklagten vereinnahmten Verkaufserlöse von 9.050 DM (vgl. BGHR
- StGB § 73 Erlangtes 1).
- Soweit der Angeklagte in den Fällen II 1, 7, 8, 13, 15, 18, 20, 22, 32,
- 33, 36, 46 der Urteilsgründe Kokain gegen betrügerisch von S
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- erlangte
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- Mobiltelefone, Telefonkarten und Haushaltsarmaturen tauschte und deswegen tateinheitlich wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt wurde, hindert
- § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB eine Verfallsanordnung. Den – bekannten – Verletzten stehen gegen den Angeklagten Schadensersatzansprüche gemäß
- § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 259 StGB zu. Dabei erfaßt § 73 Abs.
- 1 Satz 2 StGB auch die in Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift genannten, an die
- Stelle der unmittelbar erlangten Vorteile tretenden Surrogate, nämlich die
- vom Angeklagten durch den Weiterverkauf erzielten Veräußerungsgewinne
- (vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2). Deshalb scheidet auch im Fall II 6 der
- Urteilsgründe, in dem das Landgericht allein einen konkreten Erlös in Höhe
- von 2.000 DM aus dem Weiterverkauf gehehlter Geräte feststellen konnte,
- eine Verfallsanordnung aus.
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- Unerheblich ist, daß die Geschädigten ihre Ansprüche noch nicht
- geltend gemacht haben. Entscheidend ist allein die rechtliche Existenz dieser Ansprüche (BGHR StGB § 73 Anspruch 2 m.w.N.).
- Im Hinblick auf den unwesentlichen Teilerfolg der Revision verbleibt
- es bei der durch § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgegebenen Kostenentscheidung.
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- Harms
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- Basdorf
- Brause
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- Gerhardt
- Schaal
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