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5 StR 20/02
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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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vom 21. Februar 2002
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in der Strafsache
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gegen
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wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
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-2-
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2002
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beschlossen:
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1.
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Auf die Revision des Angeklagten wird
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das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Mai 2001
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nach § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über den Verfall
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aufgehoben, soweit der für verfallen erklärte Betrag die
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Summe von 9.050 DM übersteigt.
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2.
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Die weitergehende Revision wird nach §
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349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
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3.
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Der Angeklagte hat die Kosten seines
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Rechtsmittels zu tragen.
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G r ü n d e
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 25 Fällen, davon in acht Fällen tateinheitlich
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mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in vier
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Fällen unter Einbeziehung anderweit verhängter zehn Freiheitsstrafen zu
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einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.
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Wegen weiterer 26 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, in vier Fällen in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen
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eines Waffendelikts hat es auf eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von drei
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Jahren und drei Monaten erkannt. Außerdem hat es 16.988 DM für verfallen
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erklärt. Das Rechtsmittel erreicht mit der allein erhobenen Sachrüge bezüglich der Verfallsanordnung einen Teilerfolg; im übrigen ist es aus den Grün-
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-3-
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den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 30. Januar 2002 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
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Das Landgericht hat Wertersatz in Höhe von 14.988 DM nach §§ 73,
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73a StGB für verfallen erklärt und diese Summe aus dem durchschnittlichen
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Verkaufswert der gehandelten 124,9 g Kokain berechnet. Diese Vorgehensweise begegnet durchgreifenden Bedenken, weil sie besorgen läßt, das
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Landgericht gehe davon aus, daß nicht nur ein durch die Straftaten tatsächlich erlangter, sondern auch ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs für
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verfallen erklärt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82 m.w.N.). Sachlichrechtlich begründet ist aber gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Abs. 1 Satz
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1 StGB die Anordnung des Verfalls in den Fällen II 2, 4, 5, 11, 14, 16, 21,
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23, 24, 26 bis 31, 34, 35, 37 bis 44, 47 bis 56 der Urteilsgründe in Höhe der
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vom Angeklagten vereinnahmten Verkaufserlöse von 9.050 DM (vgl. BGHR
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StGB § 73 Erlangtes 1).
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Soweit der Angeklagte in den Fällen II 1, 7, 8, 13, 15, 18, 20, 22, 32,
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33, 36, 46 der Urteilsgründe Kokain gegen betrügerisch von S
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erlangte
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Mobiltelefone, Telefonkarten und Haushaltsarmaturen tauschte und deswegen tateinheitlich wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt wurde, hindert
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§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB eine Verfallsanordnung. Den – bekannten – Verletzten stehen gegen den Angeklagten Schadensersatzansprüche gemäß
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§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 259 StGB zu. Dabei erfaßt § 73 Abs.
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1 Satz 2 StGB auch die in Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift genannten, an die
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Stelle der unmittelbar erlangten Vorteile tretenden Surrogate, nämlich die
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vom Angeklagten durch den Weiterverkauf erzielten Veräußerungsgewinne
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(vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2). Deshalb scheidet auch im Fall II 6 der
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Urteilsgründe, in dem das Landgericht allein einen konkreten Erlös in Höhe
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von 2.000 DM aus dem Weiterverkauf gehehlter Geräte feststellen konnte,
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eine Verfallsanordnung aus.
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Unerheblich ist, daß die Geschädigten ihre Ansprüche noch nicht
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geltend gemacht haben. Entscheidend ist allein die rechtliche Existenz dieser Ansprüche (BGHR StGB § 73 Anspruch 2 m.w.N.).
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Im Hinblick auf den unwesentlichen Teilerfolg der Revision verbleibt
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es bei der durch § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgegebenen Kostenentscheidung.
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Harms
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Basdorf
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Brause
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Gerhardt
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Schaal
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