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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR 12/12
Verkündet am:
21. Januar 2014
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
nein
ja
Stadtwerke Konstanz GmbH
ARegV §§ 12 ff., Anlage 3
Der mit der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. ARegV betrauten Regulierungsbehörde steht bei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden ein Spielraum zu,
der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt.
EnWG § 84 Abs. 2 Satz 4
Der Effizienzvergleich für die Betreiber von Gasverteilernetzen für die erste Regulierungsperiode ist nicht deshalb rechtswidrig, weil den beteiligten Netzbetreibern eine umfassende Einsicht
in das dem Effizienzvergleich zugrunde liegende Datenmaterial verwehrt worden ist.
ARegV § 15 Abs. 1
Die technische Ausgestaltung des Netzes gehört grundsätzlich nicht zur Versorgungsaufgabe,
sondern zu den Maßnahmen, mit denen der Netzbetreiber die ihm obliegende Versorgungsaufgabe erfüllt.
ARegV § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
Ist der Effizienzwert für einen einzelnen Netzbetreiber unzutreffend ermittelt worden, weil Angaben zu einem Vergleichsparameter aufgrund einer irreführenden Gestaltung der Eingabemasken fehlerhaft waren, ist die Regulierungsbehörde gehalten, dem betroffenen Netzbetreiber eine
Korrektur der dadurch verursachten Fehleingaben zu ermöglichen und dessen individuellen
Effizienzwert neu zu berechnen.
BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - OLG Stuttgart
-2Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und
die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der am 19. Januar
2012 verkündete Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart aufgehoben.
Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Landesregulierungsbehörde vom 18. Dezember 2008 in Nummer 1 aufgehoben. Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, die Betroffene insoweit unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Rechtsbeschwerdegerichts neu zu bescheiden.
Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.
Die Kosten und Auslagen des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 635.000 Euro
festgesetzt.
-3-
Gründe:
1
A.
Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Beschluss vom
18. Dezember 2008 setzte die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest.
Dieser Festlegung liegt ein Effizienzwert von 87,02 % zugrunde, den die Landesregulierungsbehörde anhand des von der Bundesnetzagentur durchgeführten Effizienzvergleichs ermittelt hat. Eine von der Betroffenen begehrte Bereinigung des Effizienzwerts nach § 15 Abs. 1 ARegV lehnte die Landesregulierungsbehörde ab.
2
Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse, geltend gemacht, die Berechnung des Effizienzwerts beruhe auf formellen und materiellen Rechtsfehlern. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der
die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur entgegentreten.
3
B.
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist zum überwiegenden Teil unbe-
gründet.
4
I.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Stuttgart, Be-
schluss vom 19. Januar 2012 - 202 EnWG 8/09, juris) im Wesentlichen wie folgt
begründet:
5
Die angegriffene Festsetzung sei nicht deshalb rechtswidrig, weil die Beschwerdeführerin nicht Einsicht in alle von der Bundesnetzagentur im Rahmen
des Effizienzvergleichs erhobenen Einzelangaben der beteiligten Unternehmen
habe nehmen können. Diesem Verlangen stehe insbesondere das Geheimhal-
-4tungsinteresse der beteiligten Unternehmen entgegen. Deren Identifizierung
bleibe auch dann möglich, wenn die Daten anonymisiert würden. Die Überlassung der Daten an einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten sei zur
Erreichung des von der Betroffenen angestrebten Ziels, die Daten selbst einzuschätzen, gezielt zu hinterfragen und zu bewerten, nicht geeignet. Aus den
Bestimmungen der Anreizregulierungsverordnung ergebe sich zudem, dass der
Effizienzvergleich nicht unter dem Diktat einer vollkommen realitätsgetreuen
Abbildung stehe. Ein Netzbetreiber dürfe einen darüber hinausgehenden Richtigkeitsmaßstab nicht erzwingen. Deshalb sei es ihm auch nicht gestattet, über
das Verfahrensinstrument der Akteneinsicht alle eingespeisten Daten zu kontrollieren und auf eine wirklichkeitsgenaue Abbildung der wahren Verhältnisse
hinzuwirken. Das Beschwerdegericht habe die Richtigkeit der Daten nur dann
von Amts wegen zu überprüfen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder sonstige
Umstände bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten
hierzu Anlass gebe. Diese Voraussetzung liege im Streitfall nicht vor. Die Betroffene habe lediglich eine Widersprüchlichkeit bei der Abfrage der Durchmesserklassen in der Eingabemaske des Energiedatenportals der Bundesnetzagentur angeführt. Sie habe aber nicht dargetan oder nachvollziehbar gemacht, dass
damit die Datengrundlage insgesamt untauglich geworden sei.
6
Entgegen der Auffassung der Betroffenen leide der angefochtene Bescheid nicht deshalb an einem Begründungsmangel, weil die Landesregulierungsbehörde wegen der Ermittlung des Effizienzwerts auf die Ausführungen
der Bundesnetzagentur verwiesen habe. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob
schon der angefochtene Bescheid eine ausreichende Begründung zu diesen
Fragen enthalten habe. Ein eventueller Rechtsfehler sei jedenfalls durch Nachholung der Begründung im Beschwerdeverfahren geheilt worden.
7
Soweit die Beschwerdeführerin rüge, der erhobene Datenbestand bilde
die Wirklichkeit nicht hinlänglich genau ab, verkenne sie die Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung. Diese stünden in Einklang mit der einschlägigen
-5Ermächtigungsgrundlage und unterlägen auch keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken. Das Vorbringen der Betroffenen, die von der Bundesnetzagentur
beim Effizienzvergleich gewählte Vorgehensweise stehe in Widerspruch zu wissenschaftlichen Standards, gebe keinen Anlass zur Einholung eines Sachverständigengutachtens. Aus dem Bericht der Bundesnetzagentur gemäß § 112a
EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG ergebe sich,
dass der Effizienzvergleich mit groß angelegter und fundiert ausgerichteter wissenschaftlicher Begleitung durchgeführt worden sei. Angesichts dessen könne
sich die Betroffene nicht auf die blanke Behauptung eines gegenteiligen wissenschaftlichen Standards berufen. Die Betroffene habe zudem nicht aufgezeigt, dass die Anwendung eines abweichenden Ansatzes für sie einen günstigeren Effizienzwert ergeben hätte. Soweit die Betroffene einen Schreibfehler
bei der Definition der Leitungsdurchmesserklassen geltend mache, trage sie
nicht vor, dass sich dieser zu ihrem Nachteil ausgewirkt habe. Dass die Messstellen keinen Eingang als Vergleichsparameter gefunden hätten, erscheine
nicht fehlerhaft. Die Verordnung gebe diesen Parameter für die Regulierungsperiode nicht zwingend vor. Entsprechendes gelte für die von der Betroffenen
geltend gemachten Besonderheiten einer städtischen Versorgungsstruktur (den
so genannten City-Effekt).
8
Eine Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 ARegV habe die
Landesregulierungsbehörde zu Recht abgelehnt. Der City-Effekt stelle keine
Besonderheit der Versorgungsaufgabe dar. Entsprechendes gelte für den Umstand, dass ein erheblicher Teil der Leitungen aus Grauguss bestehe. Die Betroffene habe zudem nur Kostenansätze eingestellt, nicht aber damit notwendig
einhergehende Ersparnisse gegengerechnet.
9
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung lediglich in einem
Punkt nicht stand.
-610
1.
Die Ausgestaltung des nach § 12 ARegV durchzuführenden Effi-
zienzvergleichs ist durch Gesetz und Verordnung nicht in allen Details punktgenau vorgegeben. Der mit der Durchführung des Effizienzvergleichs betrauten
Regulierungsbehörde steht bei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden vielmehr ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt.
11
a)
Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG in der für den Streitfall maßgebli-
chen Fassung vom 9. Dezember 2006 - die sich in den hier relevanten Punkten
von der derzeit geltenden Fassung nicht unterscheidet - erfolgt die Anreizregulierung durch Vorgabe von Obergrenzen für die Höhe der Netzzugangsentgelte
oder für die Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten, die innerhalb einer Regulierungsperiode erzielt werden dürfen. Hierbei sind Effizienzvorgaben zu berücksichtigen. Diese dürfen nach § 21a Abs. 4 EnWG nur auf beeinflussbare
Kostenanteile bezogen werden.
12
Die Effizienzvorgaben werden nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG durch Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele
auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere
der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller
Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf diese bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt. Sie müssen gemäß § 21a Abs. 5
Satz 4 EnWG so gestaltet und über die Regulierungsperiode verteilt sein, dass
der betroffene Netzbetreiber die Vorgabe unter Nutzung der ihm möglichen und
zumutbaren Maßnahmen erreichen und übertreffen kann.
13
Die Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben muss gemäß § 21a
Abs. 5 Satz 5 EnWG so gestaltet sein, dass eine geringfügige Änderung einzelner Parameter der zugrunde gelegten Methode nicht zu einer insbesondere im
-7Vergleich zur Bedeutung überproportionalen Änderung der Vorgaben führt.
Weitere materiell-rechtliche Vorgaben überlässt § 21a Abs. 6 EnWG einer
Rechtsverordnung, die die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung und ihrer Durchführung regeln (§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG) und
insbesondere nähere Anforderungen an die Zuverlässigkeit einer Methode zur
Ermittlung von Effizienzvorgaben stellen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 6
EnWG).
14
b)
Diese Verordnungsermächtigung wird durch die Anreizregulierungs-
verordnung ausgefüllt.
15
aa) Gemäß § 12 Abs. 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn
der Regulierungsperiode einen bundesweiten Effizienzvergleich durch, um die
Effizienzwerte für die einzelnen Netzbetreiber zu ermitteln. Nach § 13 Abs. 1
ARegV sind dabei Aufwandsparameter und Vergleichsparameter zu berücksichtigen. Als Aufwandsparameter sind die nach § 14 ARegV ermittelten Kosten
anzusetzen (§ 13 Abs. 2 ARegV). Gemäß § 12 Abs. 4a ARegV ist zusätzlich
eine Berechnung auf der Grundlage der Kosten vorzunehmen, die sich ohne die
Vergleichbarkeitsrechnung für die Kapitalkosten nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV
ergeben. Als Vergleichsparameter sind Parameter zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe und der Gebietseigenschaften heranzuziehen, insbesondere die
geografischen, geologischen oder topografischen Merkmale und strukturellen
Besonderheiten der Versorgungsaufgabe auf Grund demografischen Wandels
des versorgten Gebietes (§ 13 Abs. 3 Satz 1 ARegV). Aus dem ermittelten Effizienzwert ergibt sich die individuelle Effizienzvorgabe (§ 16 Abs. 1 Satz 1
ARegV).
16
bb) Als anzuwendende Methoden werden in Anlage 3 Nr. 1 ARegV die
Dateneinhüllungsanalyse (Data Envelopment Analysis - DEA) als nichtparametrische und die stochastische Effizienzgrenzenanalyse (Stochastic Frontier Analysis - SFA) als parametrische Methode vorgeschrieben. Nach Anlage 3
-8Nr. 3 ARegV sind in den Vergleich alle Druckstufen oder Netzebenen einzubeziehen. Anlage 3 Nr. 4 ARegV schreibt ferner vor, dass bei der Durchführung
einer Dateneinhüllungsanalyse nicht-fallende Skalenerträge zu unterstellen
sind.
17
Nach Anlage 3 Nr. 2 ARegV wird die Effizienzgrenze von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand gebildet. Für Netzbetreiber, die danach als effizient ausgewiesen werden, gilt ein Effizienzwert von 100 Prozent, für alle anderen Netzbetreiber ein entsprechend niedrigerer Wert. Hierdurch wird entsprechend der Anforderung des § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG sichergestellt, dass die Effizienzvorgabe durch ein Leistungs-Kosten-Verhältnis definiert wird, dessen Erreichbarkeit die Zahlen der (relativ) effizientesten Netzbetreiber dokumentieren.
18
cc)
Die gesetzliche Vorgabe, nähere Anforderungen an die Zuverlässig-
keit einer Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben zu formulieren, füllt die
Anreizregulierungsverordnung durch mehrere, einander ergänzende Vorgaben
aus:
19
Zum einen schreibt Anlage 3 Nr. 5 ARegV Analysen zur Identifikation von
extremen Effizienzwerten (Ausreißern) vor. Besonders weitreichende Maßnahmen werden dabei für die Dateneinhüllungsmethode vorgegeben, weil bei dieser jede Abweichung vom definierten Effizienzmaßstab als Ineffizienz interpretiert wird.
20
Zum anderen bestimmt § 12 Abs. 3 ARegV, dass bei Abweichungen zwischen den mittels DEA und SFA ermittelten Effizienzwerten eines Netzbetreibers nur der höhere Wert maßgeblich ist. Entsprechendes gilt gemäß § 12
Abs. 4a Satz 3 ARegV, wenn sich bei der Berechnung anhand der Aufwandsparameter ohne Berücksichtigung der Vergleichbarkeitsrechnung nach § 14
-9Abs. 1 Nr. 3 ein abweichender Wert ergibt. Im Ergebnis wird mithin von insgesamt vier ermittelten Werten nur der höchste berücksichtigt.
21
c)
Obwohl das Energiewirtschaftsgesetz und die Anreizregulierungs-
verordnung hiernach sowohl hinsichtlich der anzuwendenden Methoden als
auch hinsichtlich der zu berücksichtigenden Aufwands- und Vergleichsparameter entscheidende Weichenstellungen vorgeben, verbleiben bei der Ausgestaltung des Effizienzvergleichs im Einzelnen notwendigerweise erhebliche Spielräume.
22
Die in §§ 12 ff. und Anlage 3 ARegV enthaltenen Vorgaben sind trotz ihrer
zum Teil hohen Regelungsdichte ausfüllungsbedürftig. Zur Ausfüllung dieser
Vorgaben kommen unterschiedliche wissenschaftliche Methoden in Betracht.
Die Auswahl einer konkreten Methode, die den abstrakten Vorgaben der Verordnung entspricht, hat der Verordnungsgeber an zahlreichen Stellen der Regulierungsbehörde überlassen. Auch soweit er bestimmte Parameter oder Methoden vorgegeben hat, sind diese Aufzählungen nicht abschließend, sondern
räumen der Regulierungsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit ein, zusätzliche
Parameter oder Methoden heranzuziehen. So enthält § 13 Abs. 4 ARegV eine
Aufzählung von die Versorgungsaufgabe bestimmenden Parametern, die zwingend heranzuziehen sind, eröffnet der Regulierungsbehörde aber zugleich die
Möglichkeit, weitere Parameter heranzuziehen, für die § 13 Abs. 3 ARegV eine
nicht abschließende Aufzählung enthält. Eine strukturell vergleichbare Regelung enthält Anlage 3 Nr. 5 Satz 15 ARegV, der eine Reihe von Methoden aufzählt, die im Rahmen der Ausreißeranalyse zur Anwendung kommen können,
den alternativen oder zusätzlichen Rückgriff auf andere Methoden jedoch nicht
ausschließt.
23
Dass solche Spielräume bestehen, deckt sich mit den Vorstellungen des
Gesetzgebers. Dieser hat die gesetzlichen Vorgaben methodenoffen gestaltet,
- 10 weil die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll
(BT-Drucks. 15/5268, S. 120).
24
d)
Die der Regulierungsbehörde eröffneten Spielräume kommen hin-
sichtlich einiger Aspekte einem Beurteilungsspielraum, hinsichtlich anderer Aspekte einem Regulierungsermessen gleich.
25
Der Effizienzvergleich erfordert, wenn er die gesetzlich vorgegebene Zuverlässigkeit aufweisen soll, eine komplexe Modellierung der maßgeblichen
Verhältnisse bei den einzelnen Netzen und Netzbetreibern, die nicht bis in alle
Einzelheiten rechtlich vorgegeben werden kann und vom Gesetzgeber bewusst
nicht vorgegeben worden ist. Dies hat Auswirkungen auf die gerichtliche Kontrolldichte. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie
endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert (BVerfG,
Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87, BVerfGE 88, 40, 56, 61;
Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142, 156 f.;
BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41 Rn. 20).
26
Ob und inwieweit es sich bei den der Regulierungsbehörde eröffneten
Spielräumen um einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite der
Norm oder um ein Regulierungsermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt,
bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die für diese beiden Kategorien
geltenden Kontrollmaßstäbe unterscheiden sich, wie auch das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat (BVerwG, Urteil vom 23. November 2011
- 6 C 11/10, NVwZ 2012, 1047 Rn. 38), eher verbal und weniger in der Sache.
27
Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums ist darauf zu überprüfen, ob
die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem
richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist,
- 11 den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich
bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (BVerwGE 131, 41
Rn. 21). Die Ausübung des eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorgaben erfordernden Regulierungsermessens ist vom Gericht zu
beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist,
was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit),
wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; vgl. BVerwGE 131, 41 Rn. 47).
28
Ähnlich wie es das Bundesverwaltungsgericht bei telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen angenommen hat (BVerwG, NVwZ 2012, 1047
Rn. 38), weist auch die Beurteilung der Effizienzwerte eine besondere Nähe
zum Regulierungsermessen auf. Der Effizienzwert bestimmt die Effizienzvorgabe und damit die eigentliche Regelung in Gestalt der festgesetzten Erlösobergrenzen. Effizienzwert und Effizienzvorgabe sind damit das Ergebnis einer
komplexen Bewertung, die sowohl die Erfassung und Beurteilung der maßgeblichen Elemente des Sachverhalts als auch die Auswahl zwischen mehreren in
Frage kommenden Rechtsfolgen erfordert.
29
2.
Vor diesem Hintergrund hält die Durchführung des Effizienzver-
gleichs für die Betreiber von Gasverteilernetzen für die erste Regulierungsperiode den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.
30
a)
Die Rechtsbeschwerde zieht im Grundsatz nicht in Zweifel, dass die
Bundesnetzagentur die Vorgaben für den Effizienzvergleich beachtet hat, die
sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz und der Anreizregulierungsverordnung
ergeben, insbesondere die erhobenen Daten einer Validierung unterzogen, die
- 12 Effizienzwerte mittels einer Dateneinhüllungsanalyse sowie einer stochastischen Effizienzgrenzenanalyse ermittelt, Ausreißer identifiziert und diese nach
den Vorgaben in Anlage 3 Nr. 5 ARegV aus den Datensätzen entfernt hat.
Durch die ausführliche im Auftrag der Bundesnetzagentur veröffentlichte Ergebnisdokumentation vom 27. November 2008 wird diese Beachtung des gesetzlichen Auftrags dokumentiert und näher erläutert.
31
b)
Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, die Bundesnetz-
agentur habe bei der Modellparametrierung zureichende Maßnahmen zur Korrektur der Heteroskedastizität der Aufwandsparameter, etwa durch eine entsprechende Ausgestaltung des Störterms (Anlage 3 Nr. 1 Satz 5 ARegV), unterlassen.
32
aa) Die stochastische Effizienzgrenzenanalyse ist, wie Anlage 3 Nr. 1
Satz 4 ARegV erläutert, eine parametrische Methode, die einen funktionalen
Zusammenhang zwischen Aufwand und Leistung in Form einer Kostenfunktion
herstellt.
33
Die Abweichungen zwischen tatsächlichen und regressionsanalytisch geschätzten Kosten werden in einen symmetrisch verteilten Störterm und eine
positiv verteilte Restkomponente zerlegt. Der Störterm berücksichtigt, dass die
festgestellten Abweichungen vom Effizienzmaßstab auf Zufall beruhen können;
die Restkomponente ist Ausdruck von Ineffizienz (Anlage 3 Nr. 1 Sätze 5 und 6
ARegV). Die Störterme entsprechen der Abweichung der Datenpunkte von der
Geraden, die in der Regressionsanalyse in die Menge von Datenpunkten gelegt
wird. Haben die Störterme das gleiche Streuungsmaß, liegt Homoskedastizität
vor. Variiert das Streuungsmaß, spricht man von Streuungsungleichheit oder
Heteroskedastizität. Sie führt zu verzerrten Schätzwerten für die Regressionskoeffizienten und damit zu verzerrten Effizienzwerten.
- 13 34
bb) Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, hat die Bundesnetzagentur bei der Erstellung des Modells für die stochastische Effizienzgrenzenanalyse dem Problem der Heteroskedastizität Rechnung getragen. Sie hat hierzu die lineare Kostenfunktion einer Normierung unterzogen, und zwar dergestalt, dass sie anstelle der absoluten Kostenwerte diejenigen Kosten herangezogen hat, die rechnerisch auf einen einzelnen Anschlusspunkt entfallen.
35
In der Ergebnisdokumentation (S. 30 f., Rn. 3.55) wird hierzu ausgeführt,
normierte lineare Modelle seien durch gute ökonometrische Eigenschaften gekennzeichnet. Sie seien leichter zu interpretieren als loglineare Modelle und
vermieden
mögliche
Krümmungsprobleme.
Zudem
könnten
Hetero-
skedastizitätsprobleme vermieden werden, ohne die Variablen in logarithmierter
Form zu benötigen. Im Zusammenhang mit der Analyse der Effizienzwerte
(S. 62, Rn. 5.14) wird ergänzend ausgeführt, die Verwendung von logarithmierten Werten sei mit höherem Rechenaufwand verbunden. Außerdem
zeigten die linearen normalisierten Funktionen eine höhere Rangkorrelation mit
den Ergebnissen der Dateneinhüllungsanalyse.
36
cc)
Vor diesem Hintergrund kann die Entscheidung der Bundesnetz-
agentur, von der Heranziehung logarithmierter Werte abzusehen, nicht als
rechtsfehlerhaft angesehen werden. Sie hält sich vielmehr im Rahmen des der
Regulierungsbehörde bei der Methodenwahl zukommenden Spielraums.
37
Die Bundesnetzagentur hat sich an einem wissenschaftlich anerkannten
Ansatz orientiert. Auch nach dem Vorbringen der Betroffenen, auf das die
Rechtsbeschwerde Bezug nimmt, ist es grundsätzlich möglich, dem Problem
der Heteroskedastizität allein durch die Wahl einer normiert-linearen Kostenfunktion zu begegnen. Die von ihr aufgezeigte Gefahr, dass die Normierung zu
einer zusätzlichen Verzerrung führt, wenn Heteroskedastizität auch oder ausschließlich in Bezug auf andere Variablen vorliegt oder wenn die Normierungsvariable mit anderen Variablen korreliert, kann zwar dafür sprechen, andere
- 14 oder zusätzliche Methoden heranzuziehen, einschließlich der von der Betroffenen für erforderlich gehaltenen Logarithmierung. Auch nach dem Vorbringen
der Betroffenen ist dies jedoch eine Frage der wertenden Betrachtung im Einzelfall.
38
Ausweislich der oben angeführten Darlegungen in der Ergebnisdokumentation hat sich die Bundesnetzagentur mit diesen Fragen befasst und sich unter
anderem deshalb für die Heranziehung normierter linearer Werte entschieden,
weil die damit gefundenen Ergebnisse besser mit den Ergebnissen der Dateneinhüllungsanalyse korrelieren, die durch Anlage 3 ARegV zusammen mit der
stochastischen Effizienzgrenzenanalyse als Methode für die Durchführung des
Effizienzvergleichs vorgegeben ist. Damit hat sie ihre Entscheidung an einem
Gesichtspunkt orientiert, der nicht nur auch nach dem Vorbringen der Betroffenen aus wissenschaftlicher Sicht sachgerecht ist, sondern insbesondere dem
Gesichtspunkt Rechnung trägt, dass das Gesetz die Anwendung beider Methoden zwingend vorschreibt und daher eine Vorgehensweise nahelegt, die im
Zweifel Diskrepanzen vermeidet.
39
Damit entspricht die Entscheidung der Bundesnetzagentur den Vorgaben,
die sich aus § 21a EnWG sowie aus § 12 und Anlage 3 ARegV ergeben. Die
Rechtsbeschwerde zeigt keinen Vortrag auf, dem das Beschwerdegericht hätte
entnehmen müssen, dass die Heranziehung normierter linearer Werte aus wissenschaftlicher Sicht unvertretbar oder eine andere Methode eindeutig als besser geeignet anzusehen wäre. Der von der Betroffenen postulierte Grundsatz,
die Verwendung logarithmierter Funktionen sei das "gängige" wissenschaftliche
Vorgehen und die bloße Heranziehung normalisierter linearer Werte komme nur
unter engen Voraussetzungen in Betracht, vermag die Annahme eines Rechtsfehlers nicht zu rechtfertigen. Aus ihm ergibt sich nicht, dass eine Logarithmierung auch im Streitfall zwingend geboten war. Soweit die Rechtsbeschwerde
geltend macht, es sei anzunehmen, dass im Streitfall zwei von drei Bedingungen für die Heranziehung normalisierter linearer Werte nicht erfüllt seien, stellt
- 15 sie eine Vermutung an, die nicht durch konkrete Anhaltspunkte gestützt und
zusätzlich durch den in der Ergebnisdokumentation angeführten bereits erörterten Umstand erschüttert wird, dass die Ergebnisse der beiden methodischen
Ansätze bei dieser Berechnungsweise besser korrelieren.
40
dd) Angesichts all dessen ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen hat.
41
Zu Unrecht rügt die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang, das
Beschwerdegericht habe der Bundesnetzagentur gerichtlich nur eingeschränkt
überprüfbare Beurteilungsspielräume zugebilligt, ohne selbst die Möglichkeiten
gerichtlicher Erkenntnis durch die Beauftragung von Sachverständigen erweitert
zu haben. Angesichts der oben aufgezeigten Vorgaben im Energiewirtschaftsgesetz und in der Anreizregulierungsverordnung ist es nicht die Aufgabe einer
gerichtlichen Überprüfung des Effizienzvergleichs, die Modellierung der Vergleichsmethode im Regulierungsverfahren durch eine alternative Modellierung
im Beschwerdeverfahren zu ergänzen oder zu ersetzen. Die Einholung eines
Sachverständigengutachtens darf auch nicht zu dem Zweck angeordnet werden, die Modellierung der Vergleichsmethode im Regulierungsverfahren einer
vorsorglichen Überprüfung auf möglicherweise wissenschaftlich angreifbare
Annahmen oder Auswahlentscheidungen zu unterziehen.
42
c)
Ohne Rechtsfehler hat die Bundesnetzagentur davon abgesehen, die
Messstellendichte, d.h. das Verhältnis zwischen Messstellen und Ausspeisepunkten, als Vergleichsparameter im Sinne des § 13 Abs. 3 ARegV heranzuziehen.
43
Hinsichtlich des Effizienzvergleichs für Stromverteilernetze hat es der Senat in einer nach dem hier angefochtenen Beschluss ergangenen Entscheidung
als nicht zu beanstanden angesehen, dass die Bundesnetzagentur neben den
- 16 vier in § 13 Abs. 4 Satz 1 ARegV zwingend vorgeschriebenen und sieben weiteren Vergleichsparametern nicht auch das Verhältnis zwischen Zähl- und Anschlusspunkten als weiteren Parameter herangezogen hat (BGH, Beschluss
vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 47 ff. - SWM Infrastruktur GmbH). Die dafür maßgeblichen Erwägungen gelten für den Effizienzvergleich für Gasverteilernetze entsprechend. Die Rechtsbeschwerde zeigt keine
zusätzlichen Gesichtspunkte auf, die zu einer anderen Beurteilung führen.
44
aa) Nach § 13 Abs. 4 Satz 1 ARegV muss die Bundesnetzagentur für die
ersten beiden Regulierungsperioden die dort aufgezählten vier Vergleichsparameter zwingend berücksichtigen. Nach Satz 2 der Vorschrift kann sie weitere
Parameter nach Maßgabe von § 13 Abs. 3 ARegV berücksichtigen. Daraus
ergibt sich, wie bereits ausgeführt, für die Bundesnetzagentur ein Spielraum
sowohl hinsichtlich der Frage, ob sie weitere Vergleichsparameter heranzieht,
als auch hinsichtlich der Frage, welche Parameter sie hierbei berücksichtigt.
45
Aus der Bezugnahme auf § 13 Abs. 3 ARegV ergibt sich keine Reduzierung dieses Entscheidungsspielraums auf Null. Zwar enthalten die Sätze 7 bis 9
der genannten Vorschrift Vorgaben dafür, wie das Regulierungsermessen auszuüben ist. Insbesondere hat die Auswahl der Parameter gemäß § 13 Abs. 3
Satz 7 ARegV mit Methoden zu erfolgen, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, und nach Satz 8 soll durch die Auswahl der Parameter die strukturelle Vergleichbarkeit möglichst weitgehend gewährleistet sein. Hieraus ergibt sich
aber nicht, dass es nur eine einzige Kombination von Parametern geben kann,
die diesen Vorgaben entspricht, und alle anderen Kombinationen als rechtswidrig anzusehen wären.
46
Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde, da die Auswahl der Vergleichsparameter gemäß § 13 Abs. 3 Satz 7 ARegV nach qualitativen, analytischen
oder statistischen Methoden zu erfolgen hat, die dem Stand der Wissenschaft
entsprechen, sei die Auswahl letztlich nur das Ergebnis der Anwendung eines
- 17 dem Stand der Wissenschaft entsprechenden ökonometrischen Rechenmodells, bei dem die Ergebnisse einer Kostentreiberanalyse ausgeworfen würden.
Schon den Ausführungen in der Ergebnisdokumentation ist zu entnehmen, dass
aus wissenschaftlicher Sicht unterschiedliche Vorgehensweisen in Betracht
kommen, die alle mit gewissen Vor- und Nachteilen verbunden sind und von
denen keine als die einzig zutreffende bezeichnet werden kann. Gerade deswegen sieht § 13 Abs. 3 Satz 10 ARegV auch die Anhörung von Vertretern der
betroffenen Wirtschaftskreise und der Verbraucher zur Auswahlentscheidung
vor. Entscheidend ist, dass die Parameter geeignet sind, die Belastbarkeit des
Effizienzvergleichs zu stützen (§ 13 Abs. 3 Satz 2 ARegV). Bei dieser Ausgangslage hat die Bundesnetzagentur die Auswahlentscheidung fehlerfrei getroffen, wenn sie die in Betracht kommenden Parameter in ihre Erwägungen
einbezogen und ihre Auswahl an Kriterien orientiert hat, die mit den Vorgaben
des Gesetzes und der Anreizregulierungsverordnung in Einklang stehen.
47
bb) Hinsichtlich der Stromverteilernetze hat der Senat als ausschlaggebend erachtet, dass das Verhältnis zwischen Zählpunkten (die den Messstellen entsprechen) und Anschlusspunkten (die den Ausspeisepunkten entsprechen) im Verhältnis zu der gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV zwingend als
Vergleichsparameter zu berücksichtigenden Zahl der Anschlusspunkte teilweise
wiederholend ist (BGH, RdE 2013, 22 Rn. 49 ff.) und dass nach den Ausführungen in der von der Bundesnetzagentur veröffentlichten Ergebnisdokumentation eine ergänzende Berücksichtigung jenes Parameters bei Unternehmen, die
insoweit einen besonders hohen Wert aufweisen, nicht zu einer systematischen
Verbesserung des Effizienzwerts führen würde, sondern teilweise sogar zu
einer Verschlechterung (aaO Rn. 48).
48
Für Gasverteilernetze gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch hier ist das
Verhältnis zwischen Messstellen und Ausspeisepunkten als Parameter im Verhältnis zur Zahl der Ausspeisepunkte teilweise wiederholend, weil mit der Zahl
der Ausspeisepunkte in der Regel auch die Anzahl der Messstellen steigt. Nach
- 18 den Ausführungen in der Ergebnisdokumentation (S. 92 f., Rn. 5.50 ff.) hat die
zusätzliche Einbeziehung der Kennzahl "Zählpunkte zu Ausspeisepunkte" - anders als bei Stromverteilernetzen, wo wie erwähnt zum Teil sogar gegenläufige
Effekte verzeichnet wurden - keinen signifikanten Einfluss auf das Ergebnis des
Effizienzvergleichs. Vor diesem Hintergrund hält sich die Entscheidung der
Bundesnetzagentur, von der zusätzlichen Berücksichtigung auch bei Gasverteilernetzen abzusehen, ebenfalls im Rahmen des ihr eingeräumten Spielraums
und bedeutet nicht, dass die Regulierungsbehörde Multikollinearität rechtswidrig
als absolutes Ausschlusskriterium behandelt hätte.
49
cc)
Der von der Rechtsbeschwerde aufgezeigte Vortrag der Betroffenen,
wonach sich aus der Ergebnisdokumentation (S. 118, Parameter "yMeters.xx")
allenfalls für Messstellen im Niederdruckbereich Hinweise auf eine Multikollinearität ergeben, führt schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung,
weil die darauf gestützte Verfahrensrüge nach Ablauf der Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde erhoben worden ist und deshalb keine Berücksichtigung finden darf (§ 88 Abs. 4 EnWG). Unabhängig davon wäre die Rüge ohnehin unbegründet.
50
Nach den Ausführungen in der Ergebnisdokumentation wurde ein Vergleichsparameter nur dann heranzogen, wenn er für alle Druckstufen verwendet
werden kann (S. 13 oben Rn. 3.11 und S. 43 Rn. 4.19); dies entspricht der gesetzlichen Vorgabe in Anlage 3 Nr. 3 Satz 2 ARegV, wonach keine Ermittlung
von Teileffizienzen für die einzelnen Druckstufen erfolgen darf. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Anzahl der Messstellen in der
ersten Stufe der Analyse angesichts der für den Niederdruckbereich ermittelten
Hinweise auf Multikollinearität durchgehend außer Betracht gelassen wurde,
zumal auch nach dem Vorbringen der Betroffenen gerade Messstellen im Niederdruckbereich für den so genannten City-Effekt von ausschlaggebender Bedeutung sind.
- 19 51
dd) Ein Beurteilungsfehler kann auch nicht daraus abgeleitet werden,
dass die Bundesnetzagentur die Anzahl der Zählpunkte bzw. Messstellen für
die zweite Regulierungsperiode als zusätzlichen Vergleichsparameter berücksichtigt.
52
Die Auswahl der Parameter für die einzelne Regulierungsperiode beruht
jeweils auf einer anderen tatsächlichen Grundlage. Schon deshalb deutet der
Umstand, dass ein bestimmter Parameter für eine Regulierungsperiode herangezogen wurde, nicht ohne weiteres darauf hin, dass seine Nichtberücksichtigung in einer anderen Regulierungsperiode rechtswidrig war.
53
d)
Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass die
Bundesnetzagentur die Einwohnerzahl für Versorgungsgebiete, die nur einzelne
Teile eines mit einem amtlichen Gemeindeschlüssel versehenen Gebiets umfassen, anhand des Verhältnisses der betroffenen Teilflächen ermittelt hat.
54
aa) Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass
die Betroffene nicht aufgezeigt hat, dass sie durch diese Vorgehensweise beschwert ist.
55
Nach dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde ist bei der beanstandeten
Vorgehensweise eine Benachteiligung von Netzbetreibern vorstellbar, deren
Versorgungsgebiet Teilflächen der genannten Art umfasst. Sie zeigt aber nicht
auf, dass diese Voraussetzung bei der Betroffenen vorliegt.
56
bb) Unabhängig davon ist die Vorgehensweise auch inhaltlich nicht zu
beanstanden.
57
§ 13 Abs. 3 Satz 5 ARegV sieht ausdrücklich vor, dass flächenbezogene
Durchschnittswerte gebildet werden dürfen, um Parameter zur Beschreibung
geografischer oder topografischer Merkmale und struktureller Besonderheiten
- 20 der Versorgungsaufgabe auf Grund demografischen Wandels zu bestimmen.
Die hier in Rede stehende Vorgehensweise steht mit dieser Vorgabe in Einklang.
58
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bundesnetzagentur nicht gehalten, flächenbezogene Durchschnittswerte nur für Gebiete
heranzuziehen, die einen vergleichbaren Zersiedelungsgrad aufweisen. Um den
Zersiedelungsgrad ermitteln zu können, bedarf es Angaben zur Fläche und zur
Einwohnerzahl eines Gebiets. Bei Teilflächen, für die in den amtlichen Statistiken keine gesonderte Einwohnerzahl geführt wird, müsste hierzu entweder eine
eigene Erhebung durchgeführt oder die Einwohnerzahl anhand anderer Kriterien geschätzt werden. Eine eigene Erhebung sieht die Bundesnetzagentur in
ihrer Erwiderung zur Rechtsbeschwerde zutreffend als unverhältnismäßig an.
Eine Schätzung anhand anderer Kriterien wäre ihrerseits mit Unsicherheiten
verbunden. Angesichts all dessen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn die Bundesnetzagentur das in § 13 Abs. 3 Satz 5 ARegV ausdrücklich vorgesehene Kriterium der Fläche herangezogen hat.
59
e)
Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass die Bundes-
netzagentur bei der Modellfindung eine nicht normierte Kostenfunktion zugrunde gelegt hat, bei der Modellparametrierung hingegen eine normierte Kostenfunktion. Das Beschwerdegericht hatte im Hinblick auf den von der Rechtsbeschwerde wiedergegebenen Vortrag der Betroffenen auch insoweit keinen Anlass, ein Sachverständigengutachten einzuholen.
60
Die Betroffene hat geltend gemacht, das in Rede stehende Vorgehen sei
nach wissenschaftlichen Standards erheblichen Bedenken ausgesetzt. Diesen
Einwand hat das Beschwerdegericht zu Recht als nicht hinreichend substantiiert angesehen. Die Bundesnetzagentur hat sich bei der Modellfindung wie bei
der Modellparametrierung wissenschaftlich beraten lassen und die wesentlichen
Ergebnisse in der bereits mehrfach erwähnten Ergebnisdokumentation veröf-
- 21 fentlicht. Angesichts dessen hätte die Betroffene im Beschwerdeverfahren konkrete Anhaltspunkte dafür aufzeigen müssen, dass die gewählte Vorgehensweise aus wissenschaftlicher Sicht unvertretbar erscheint. Solche Anhaltspunkte ergeben sich aus dem von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten Vorbringen
nicht.
61
f)
Ebenfalls unbegründet ist der Angriff der Rechtsbeschwerde dage-
gen, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der Kostentreiberanalyse zur
Ermittlung von Ausreißern die Cooke'sche Distanzfunktion (Cook's distance) auf
der Basis von nicht normierten Werten herangezogen hat.
62
Die insoweit von der Betroffenen erhobenen Beanstandungen hat das Beschwerdegericht zutreffend als nicht hinreichend substantiiert angesehen. Die
Betroffene hat lediglich ausgeführt, die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur
widerspreche wissenschaftlichen Standards. Dies genügt auch im vorliegenden
Zusammenhang nicht, um einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Die Bundesnetzagentur hat im Einzelnen aufgezeigt, weshalb sie nach wissenschaftlicher Beratung im Rahmen der Kostentreiberanalyse nicht normierte und bei der Modellspezifikation normierte Werte zugrunde gelegt hat (vgl. bereits oben zu d)) und
weshalb sie diese Werte im jeweiligen Stadium auch bei der Ausreißeranalyse
herangezogen hat. Angesichts dessen hätte die Betroffene auch in diesem Zusammenhang konkrete Anhaltspunkte dafür aufzeigen müssen, dass die gewählte Vorgehensweise aus wissenschaftlicher Sicht unvertretbar erscheint.
Vorbringen dieses Inhalts zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Dies gilt auch,
soweit sie geltend macht, bei den unterschiedlichen Vorgehensweisen würden
unterschiedliche Unternehmen als Ausreißer identifiziert.
63
g)
Entsprechendes gilt schließlich, soweit die Rechtsbeschwerde gel-
tend macht, die Bundesnetzagentur hätte die Überprüfung des Modells auf den
Einfluss nicht berücksichtigter Parameter auf die Verteilung der Effizienzwerte
(Robustheits- oder "Second-Stage"-Analyse) nicht in der Weise vornehmen dür-
- 22 fen, dass alle identifizierten Variablen gemeinsam betrachtet werden, sondern
jeden Parameter isoliert auf seinen Einfluss auf die Verteilung der Effizienzwerte untersuchen müssen.
64
Auch insoweit zeigt die Rechtsbeschwerde keine konkreten Anhaltspunkte
dafür auf, dass die von der Bundesnetzagentur nach wissenschaftlicher Beratung gewählte Vorgehensweise in Widerspruch zu den Vorgaben aus § 21a
EnWG und der Anreizregulierungsverordnung stehen könnte.
65
3.
Der Effizienzvergleich ist auch nicht deshalb als rechtswidrig anzu-
sehen, weil aus der Beschriftung der Eingabemasken nicht klar hervorging, ob
Leitungen mit dem Nenndurchmesser DN 200 der Durchmesserklasse E oder
der Durchmesserklasse F zuzuordnen sind.
66
a)
Wie auch die Bundesnetzagentur eingeräumt hat, war die Beschrif-
tung der Eingabemaske für die Länge der Leitungen der Durchmesserklasse F
irreführend.
67
Nach der mit Beschluss vom 23. Januar 2008 (Bf3, Anlage 1, Eintrag
Nr. 42) getroffenen Festlegung gehören zu dieser Klasse Stahl- oder Gussrohre
mit einer Nennweite von mindestens DN 100 und weniger als DN 200 und
Kunststoffrohre mit einem Außendurchmesser (da) von mindestens 110 und
weniger als 225 mm. In der Eingabemaske (Bf33) findet sich hingegen die Angabe "F≥100-200 mm (DN) bzw. ≥110-225 mm (da)". Dies lässt die Interpretation zu, dass in diese Klasse auch Leitungen fallen, die einen Durchmesser von
DN 200 bzw. da 225 mm aufweisen. Angesichts dessen ist nicht auszuschließen, dass neben der Betroffenen, die die Angaben nach ihrem Vorbringen in
diesem Sinne verstanden hat, auch andere Netzbetreiber Rohre mit diesem
Durchmesser der Klasse F zugeordnet haben, was für diese Unternehmen zu
einem geringeren Effizienzwert führt.
- 23 68
b)
Ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht zu der Einschätzung
gelangt, dass daraus resultierende Fehleingaben ohne wesentlichen Einfluss
auf den Effizienzvergleich geblieben sind.
69
Bei dieser im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Beurteilung durfte das Beschwerdegericht insbesondere berücksichtigen, dass die Beschriftung der Eingabemasken auch eine abweichende Interpretation zuließ.
Leitungen mit den in Rede stehenden Durchmessern lassen sich danach auch
der Durchmesserklasse E zuordnen, die mit der Angabe "F≥200-350 mm (DN)
bzw. ≥225-355 mm (da)" versehen war. Die Beschriftungen in der Eingabemaske waren mithin offensichtlich widersprüchlich und dieser Widerspruch konnte
durch Rückfrage bei der Bundesnetzagentur oder durch Rückgriff auf die zugrundeliegende Festlegung vom 23. Januar 2008 mit geringem Aufwand aufgelöst werden.
70
Ergänzend durfte das Beschwerdegericht berücksichtigen, dass dieser
Umstand in anderen vor ihm anhängigen Beschwerdeverfahren nur vereinzelt
beanstandet wurde und dass es nach Angaben der Bundesnetzagentur während der Datenerhebung insoweit nicht zu Nachfragen oder Korrekturen gekommen ist.
71
Angesichts all dessen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden,
wenn das Beschwerdegericht möglichen Eingabefehlern, die sich aus dieser
Ungenauigkeit ergeben haben, keine größere Bedeutung zugemessen hat als
möglichen Flüchtigkeitsfehlern der beteiligten Unternehmen bei der Eingabe der
einzelnen Daten, die sich nie vollständig vermeiden oder aufklären lassen und
die auch der Verordnungsgeber als hinnehmbar angesehen hat. Sonstige Anhaltspunkte dafür, dass die Datengrundlage durch diesen Fehler insgesamt untauglich geworden wäre, zeigt auch die Rechtsbeschwerde nicht auf.
- 24 72
4.
Die angefochtene Verfügung ist nicht deshalb rechtswidrig, weil der
Betroffenen eine umfassende Einsicht in das dem Effizienzvergleich zugrunde
liegende Datenmaterial verwehrt worden ist.
73
a)
Nach § 84 Abs. 2 Satz 1 EnWG ist die Einsicht in Informationen, die
von der Bundesnetzagentur erhoben und in deren Akten geführt werden, nur
mit deren Zustimmung zulässig. Eine solche Zustimmung hat die Bundesnetzagentur nicht erteilt. Diese Entscheidung unterliegt, wie der Senat im Zusammenhang mit der inhaltsgleichen Regelung in § 72 Abs. 2 Satz 1 GWB bereits
entschieden hat, nicht der gerichtlichen Nachprüfung in entsprechender Anwendung von § 99 Abs. 2 VwGO (BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010
- KVZ 16/09, WuW/E DE-R 2879 Rn. 13 - Kosmetikartikel).
74
b)
Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht davon abgesehen,
gemäß § 84 Abs. 2 Satz 4 EnWG ein Zwischenverfahren zur Entscheidung über
eine Offenlegung der Daten anzuordnen.
75
aa) Die in Rede stehenden Informationen sind Geschäftsgeheimnisse
der Unternehmen, die ihre Vergleichs- und Aufwandsparameter der Bundesnetzagentur mitgeteilt haben.
76
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur
einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen im weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen. Zu derartigen Geheimnissen werden etwa Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungsund Forschungsprojekte gezählt, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse
- 25 eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden können (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 14. März 2006, 1 BvR 2087/03 u.a., WuW/E DE-R 1715 Rn. 87).
77
Die hier in Rede stehenden Daten enthalten Angaben zu den Kosten, die
den einzelnen Unternehmen für den Betrieb ihrer Netze entstehen, und über die
Vergleichsparameter, also die Umstände, anhand derer die Tätigkeit der Netzbetreiber im Rahmen des Effizienzvergleichs bewertet wird. Diese Daten sind
nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht offenkundig. An ihrer Nichtverbreitung besteht ein berechtigtes Interesse. Damit
handelt es sich um Geschäftsgeheimnisse im Sinne von § 84 Abs. 2 EnWG.
78
bb) Das Beschwerdegericht ist zu der Einschätzung gelangt, dass die Offenlegung dieser Daten zur Sachaufklärung nicht erforderlich ist. Diese Beurteilung ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
79
(1)
Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die
Regulierungsbehörden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich nicht
an Dritte weitergeben dürfen.
80
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ergibt sich dies allerdings nicht aus § 31 Abs. 3 ARegV. Diese Vorschrift begründet keine besondere Pflicht zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Sie dient im
Wesentlichen der Klarstellung und soll zum Ausdruck bringen, dass die nach
§§ 12 bis 15 ARegV ermittelten Effizienzwerte, deren Veröffentlichung in § 31
Abs. 1 und 2 ARegV angeordnet wird, keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse darstellen (BR-Drucks. 417/07, S. 73).
81
Dass die Regulierungsbehörden grundsätzlich zum Schutz von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen verpflichtet sind, ergibt sich indes schon aus § 30
VwVfG, auf den § 71 Satz 1 EnWG ausdrücklich Bezug nimmt, und aus § 84
Abs. 2 Satz 2 EnWG, wonach die Einsicht in Unterlagen insbesondere dann zu
- 26 versagen ist, wenn dies zur Wahrung solcher Geheimnisse geboten ist. Auch in
der Beschwerdeinstanz kann das Gericht gemäß § 84 Abs. 2 Satz 4 EnWG
eine Offenlegung nur dann anordnen, wenn nach Abwägung aller Umstände
des Einzelfalles die Bedeutung der Sache das Interesse des Betroffenen an der
Geheimhaltung überwiegt.
82
(2)
Zutreffend hat das Beschwerdegericht ferner berücksichtigt, dass der
Effizienzvergleich nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers für alle Beteiligte (Netzbetreiber, Behörden, Netznutzer) transparent und nachvollziehbar
sein muss und sich nicht als "black box" darstellen darf (BR-Drucks. 417/07
(Beschluss), S. 7). Dies gilt, wie das Beschwerdegericht zu Recht angenommen
hat, auch dann, wenn die Bundesnetzagentur die von ihr ermittelten Werte gemäß § 12 Abs. 5 ARegV an die für die Festlegung der Erlösobergrenze zuständige Landesregulierungsbehörde übermittelt. Das Beschwerdegericht hat in
diesem Zusammenhang aber ebenfalls zu Recht in seine Bewertung eingestellt,
dass die Landesregulierungsbehörde im Streitfall von einer in § 12 Abs. 5
ARegV ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat und
§ 12 Abs. 5 ARegV eine Übermittlung der gesamten Datengrundlage gerade
nicht vorsieht. Die Mitteilung der Bundesnetzagentur an die Landesregulierungsbehörde hat lediglich die Ausgangsdaten nach § 13 und § 14 ARegV also Aufwands- und Vergleichsparameter des jeweiligen Netzbetreibers, die
einzelnen Rechenschritte und die jeweiligen Ergebnisse der für den Effizienzvergleich zulässigen Methoden - zu enthalten.
83
(3)
Ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht zu der Einschätzung
gelangt, dass eine Offenlegung der von den Unternehmen mitgeteilten und von
der Bundesnetzagentur berücksichtigten Daten nicht geboten ist, um es der
Betroffenen zu ermöglichen, deren inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen.
84
Allerdings steht außer Zweifel, dass sowohl der individuelle Effizienzwert
eines Netzbetreibers als auch die Auswahl und Gewichtung der zur Ermittlung
- 27 dieses Werts herangezogenen Parameter vom Inhalt der zugrunde liegenden
Datensätze abhängen. Eine detaillierte Überprüfung der von jedem beteiligten
Unternehmen übermittelten Daten - die die Betroffene nach dem Vorbringen der
Rechtsbeschwerde ohnehin nicht anstrebt - stünde aber mit dem Regelungskonzept der Anreizregulierungsverordnung nicht in Einklang. § 27 Abs. 1 Satz 2
Nr. 5 ARegV sieht vor, dass die Regulierungsbehörde die zur Durchführung des
Effizienzvergleichs erforderlichen Daten durch Einholung von Auskünften bei
den Netzbetreibern erhebt. Hieraus kann zwar, wie auch das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, gefolgert werden, dass die Netzbetreiber zu
vollständigen und wahrheitsgemäßen Angaben verpflichtet sind. Ein System zur
Sanktionierung unzutreffender Angaben oder eine umfassende Überprüfung der
Angaben durch die Bundesnetzagentur oder durch Dritte sind in der Anreizregulierungsverordnung aber nicht vorgesehen.
85
Der Verordnungsgeber war auch nicht gehalten, weitergehende Maßnahmen zur Überprüfung der Daten durch die Bundesnetzagentur oder die Gerichte
vorzusehen. Er durfte davon ausgehen, dass ein beteiligtes Unternehmen im
Regelfall nicht vorsätzlich unzutreffende Auskünfte erteilen wird, dass sich versehentlich unzutreffende Einzelangaben angesichts der Breite der Datengrundlage auf das Ergebnis nicht in nennenswertem Umfang auswirken und dass
Anlass zu einer näheren Überprüfung nur dann besteht, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit der übermittelten Daten
begründen. Solche Anhaltspunkte zeigt auch die Rechtsbeschwerde nicht auf.
86
(4)
Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht eine Offenlegung der
Datengrundlage auch nicht für geboten erachtet, um der Betroffenen die Möglichkeit zu geben, ihren Effizienzwert anhand der für sie maßgeblichen Aufwands- und Vergleichsparameter selbst zu berechnen.
87
Allerdings kann, wie auch die Bundesnetzagentur einräumt, ohne Offenlegung dieser Datengrundlage nicht überprüft werden, welcher Effizienzwert sich
- 28 ausgehend von den gemäß § 12 Abs. 5 ARegV mitzuteilenden Parametern für
einen einzelnen Netzbetreiber ergibt, insbesondere weil der Effizienzwert von
den Werten derjenigen Unternehmen abhängt, die sich als die effizientesten
erwiesen haben.
88
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts können die Angriffe
der Betroffenen gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung vor diesem Hintergrund nicht schon deshalb als unzulässig angesehen
werden, weil die Betroffene nicht darlegt, dass sich bei Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen für sie ein höherer Effizienzwert ergeben würde. Wenn der
Betroffenen zu Unrecht der Zugang zu Informationen verwehrt würde, die sie
benötigt, um ihren Effizienzwert zu berechnen, wäre die angefochtene Entscheidung der Regulierungsbehörde vielmehr schon dann aufzuheben, wenn
nicht ausgeschlossen werden könnte, dass sich für die Betroffene bei ordnungsgemäßem Verfahren ein höherer Effizienzwert ergäbe.
89
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Versagung eines
Einsichtsrechts für die Betroffene aber auch unter diesem Aspekt rechtlich nicht
zu beanstanden. Dass die Betroffene nicht in der Lage ist, ihren Effizienzwert
selbst zu berechnen, steht nicht in Widerspruch zu den Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung oder zu höherrangigem Recht. Die Betroffene hat diese
Einschränkung rechtlich hinzunehmen. Sie ist eine Konsequenz des Spannungsverhältnisses zwischen dem berechtigten Interesse des einzelnen Netzbetreibers an möglichst weitgehender Transparenz des Effizienzvergleichs und
dem berechtigten Interesse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber,
ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren.
90
Hierfür ist insbesondere von Bedeutung, dass auch die Kenntnis der Datengrundlage allenfalls die Möglichkeit eröffnet, die der Ermittlung eines individuellen Effizienzwerts zugrundeliegenden Rechenschritte auf ihre formale Richtigkeit, also auf Übereinstimmung mit dem zugrunde liegenden Rechenmodell
- 29 zu überprüfen. Dass bei diesem formalen Rechenvorgang Fehler unterlaufen,
erscheint eher fernliegend. Vor diesem Hintergrund ist es aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden, wenn das Beschwerdegericht mangels konkreter Anhaltspunkte, die gegen die Richtigkeit der Berechnung im Einzelfall sprechen
könnten, einen weiteren Aufklärungsbedarf insoweit verneint hat. Das von der
Betroffenen geltend gemachte Interesse, die Daten einzusehen, um nach solchen Anhaltspunkten zu suchen, hat das Beschwerdegericht zu Recht nicht als
ausreichend angesehen, um die damit verbundene Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen zu rechtfertigen.
91
(5)
Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht eine Offen-
legung der Datengrundlage nicht für geboten gehalten, um die Richtigkeit des
der Berechnung zugrunde liegenden Rechenmodells überprüfen zu können.
92
Die theoretische Möglichkeit, dass sich auf der Grundlage der erhobenen
Daten weitere Modelle als den gesetzlichen Vorgaben entsprechend und deshalb zur Durchführung des Effizienzvergleichs geeignet erweisen könnten, hat
das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei als nicht ausreichend für einen Eingriff
in das berechtigte Geheimhaltungsinteresse der beteiligten Unternehmen angesehen. Die von der Bundesnetzagentur getroffene Auswahl könnte sich unter
diesem Aspekt allenfalls dann als rechtsfehlerhaft erweisen, wenn sie bei ihrer
Auswahlentscheidung durch das Datenmaterial nahegelegte Alternativen nicht
in Betracht gezogen hätte. Auch insoweit reicht die bloße Möglichkeit, dass sich
aus diesen Daten Anhaltspunkte für weitere Angriffspunkte gegen von der Bundesnetzagentur gewählte methodische Ansätze ergeben könnten, nicht aus, um
eine Offenlegung der Daten und die verbundenen Nachteile für die anderen
beteiligten Unternehmen als angemessen erscheinen zu lassen.
93
Konkrete Anhaltspunkte, die auf einen Rechtsfehler hindeuten könnten,
zeigt die Rechtsbeschwerde auch in diesem Zusammenhang nicht auf, obwohl
sie anführt, der Effizienzvergleich sei durch ein unter anderem vom Bundesver-
- 30 band der deutschen Energie- und Wasserwirtschaft e.V. beauftragtes Unternehmen nachgebildet worden, das hierbei 85 % aller von der Bundesnetzagentur in den Effizienzvergleich einbezogenen Strom- und Gasnetze habe berücksichtigen können. Die Ergebnisse dieses Gutachtens (Benchmarking Transparenz 2008) können zwar schon wegen der unterschiedlichen Datengrundlage
nicht in allen Details mit den Ergebnissen der Bundesnetzagentur übereinstimmen. Dennoch eröffnete das Gutachten der Betroffenen die Möglichkeit, ihren
Vortrag näher zu substantiieren. Hierzu bestand auch deshalb Veranlassung,
weil das Gutachten sich auch mit den von der Bundesnetzagentur gewählten
methodischen Ansätzen befasst und zu dem Ergebnis gelangt, dass das letztlich gewählte Modell "vergleichsweise gut abschneidet" (S. 29 oben).
94
(6)
Für die von der Betroffenen hilfsweise begehrte Offenlegung der Da-
tengrundlage ohne Benennung der jeweiligen Unternehmen gilt nichts anderes.
95
Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen tatsächlichen
Feststellungen des Beschwerdegerichts wäre auch bei einer Anonymisierung
der Datensätze deren Zuordnung zu dem jeweiligen Unternehmen im Regelfall
möglich. Angesichts dessen ist eine anonymisierte Offenlegung der Daten nicht
anders zu beurteilen als eine Offenlegung unter ausdrücklicher Benennung der
Unternehmen.
96
(7)
Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch von der Anordnung einer
Offenlegung der Daten gegenüber einem neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen abgesehen.
97
Eine Beweisführung auf diesem Weg schafft nach der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts keine geeignete Möglichkeit zur Aufklärung des
Sachverhalts. Die Einschaltung von Sachverständigen enthebt den Richter nicht
der Pflicht, sich hinsichtlich des Sachverhalts und der Ergebnisse des Gutachtens eine eigene Überzeugung zu bilden. Daher dürfen gutachterliche Ergeb-
- 31 nisse nicht ungeprüft der gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden.
Zudem würde das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten verkürzt. Eine
Einschränkung rechtlichen Gehörs nimmt die Rechtsordnung zwar in einer Reihe von Fällen in Kauf - so etwa im Strafverfahrens- oder Ordnungsrecht -, wenn
aufgrund besonderer Richtervorbehalte ohne Beteiligung der Betroffenen entschieden wird, aber doch nur mit der Maßgabe, dass die Tatsachenbeurteilung
durch den Richter erfolgt (BVerfG WuW/E DE-R 1715 Rn. 108 f.).
98
Im vorliegenden Zusammenhang kommt eine Überlassung der Daten an
einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen danach nicht in
Betracht. Das Beschwerdegericht müsste die Schlussfolgerungen des Sachverständigen einer eigenen Würdigung unterziehen. Hierzu müsste es die zugrundeliegenden Tatsachen überprüfen und den Beteiligten rechtliches Gehör einräumen. Damit würden die Daten letztendlich doch den Beteiligten zugänglich.
99
c)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Offenle-
gung der Datengrundlage schließlich auch nicht nach § 73 Abs. 1 EnWG oder
Art. 19 Abs. 4 GG geboten.
100
aa) Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den
Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen (vgl. dazu Danner/Theobald/Werk,
Energierecht,
76. Ergänzungslieferung,
§ 73
EnWG
Rn. 12;
Immenga/
Mestmäcker/Schmidt, 4. Auflage, § 61 GWB Rn. 7, je mwN). Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen
anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung
ergibt.
101
Im vorliegenden Zusammenhang sind, wie oben im Einzelnen dargelegt
wurde, keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, die es aus rechtlichen Grün-
- 32 den als geboten erscheinen lassen, zur Überprüfung der von der Bundesnetzagentur getroffenen Auswahlentscheidung bei der Konzeption und Durchführung des Effizienzvergleichs die dabei verwendete Datengrundlage im Detail zu
betrachten. Angesichts dessen war auch die Landesregulierungsbehörde nicht
gehalten, diese Datengrundlage in der mit der Beschwerde angefochtenen Entscheidung offenzulegen.
102
bb) Eine weitergehende Überprüfungspflicht des Beschwerdegerichts
ergibt sich auch nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG.
103
Die Regelung in § 84 Abs. 2 EnWG dient ebenso wie die inhaltsgleiche
Regelung in § 72 Abs. 2 GWB (dazu BGH WuW/E DE-R 2879 Rn. 13 - Kosmetikartikel) dem Ausgleich zwischen dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf
wirksamen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG und auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG einerseits und dem als Ausfluss der
Grundrechte der Art. 12 und 14 GG zu gewährenden Geheimnisschutz, insbesondere dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen andererseits.
Damit wird zugleich der verfassungsrechtlichen Anforderung nach praktischer
Konkordanz Rechnung getragen (vgl. BVerfG WuW/E DE-R 1715 Rn. 98).
Hierbei ist neben dem privaten Interesse an effektivem Rechtsschutz und dem je nach Fallkonstellation - öffentlichen oder privaten Interesse an Geheimnisschutz auch das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung in die Abwägung
einzustellen (BVerfG WuW/E DE-R 1715 Rn. 116).
104
Kommt der Tatrichter in rechtsfehlerfreier Anwendung dieser Grundsätze
zu dem Ergebnis, dass die Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen oder die Durchführung eines Zwischenverfahrens darüber nicht geboten
ist, können sich aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich keine weitergehenden
Aufklärungspflichten ergeben. Insbesondere ist es nicht zulässig, das Geheimhaltungsinteresse grundsätzlich hinter das Rechtsschutzinteresse zurückzustellen (BVerfG WuW/E DE-R 1715 Rn. 120).
- 33 105
Im Streitfall ist die vom Beschwerdegericht auf der Grundlage von § 84
Abs. 2 EnWG vorgenommene Abwägung aus den oben aufgeführten Gründen
auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Anforderungen, denen
die Vorschrift Rechnung trägt, nicht zu beanstanden. Angesichts dessen liegt
keine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG vor.
106
d)
Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht auch einen Ver-
stoß gegen die in § 67 Abs. 1 EnWG normierte Anhörungspflicht rechtsfehlerfrei
verneint.
107
Gemäß § 67 Abs. 1 EnWG hat die Regulierungsbehörde den Beteiligten
vor Erlass einer Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Diese
Bestimmung gewährleistet das - auch außerhalb des Anwendungsbereichs von
Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte (BVerfG, Beschluss vom
18. Januar 2000 - 1 BvR 321/96, BVerfGE 101, 397 Rn. 29) - Recht jedes Einzelnen, vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort zu kommen,
um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können. Danach muss der betroffene Netzbetreiber schon vor einer Entscheidung über die
Festlegung der Erlösobergrenzen nach der Anreizregulierungsverordnung erkennen können, von welchen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen die Regulierungsbehörde ausgeht.
108
Diesen Anforderungen wird das von der Landesregulierungsbehörde gewählte Verfahren gerecht. Diese hat der Betroffenen vorab einen Entscheidungsentwurf übersandt, dessen Inhalt - abgesehen von auf Einwendungen der
Betroffenen hin vorgenommenen Änderungen - im Wesentlichen mit dem Inhalt
des angefochtenen Bescheids übereinstimmt.
109
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde brauchte die Landesregulierungsbehörde auch in diesem Verfahrensstadium die Datengrundlage des
Effizienzvergleichs nicht offenzulegen. Eine Offenlegung dieser Daten war, wie
- 34 oben im Einzelnen dargelegt wurde, weder im angefochtenen Bescheid noch im
Beschwerdeverfahren geboten. Sie war aus denselben Gründen auch nicht vor
Erlass der angefochtenen Entscheidung veranlasst.
110
5.
Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht eine
Bereinigung des Effizienzwerts der Betroffenen gemäß § 15 Abs. 1 ARegV abgelehnt.
111
a)
Der hohe Anteil von groß dimensionierten Niederdruckleitungen und
die hohe Anzahl von Gasdruckregelstationen, die nach dem Vorbringen der Betroffenen darauf zurückzuführen sind, dass die Versorgung in der Vergangenheit (bis 1978) mit Stadtgas erfolgte, stellen keine Besonderheiten der Versorgungsaufgabe dar.
112
Zur Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV gehören
alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden
und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann.
Dies sind nicht nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich
aufgeführten Parameter, also die Fläche des versorgten Gebiets, die Anzahl der
Anschlusspunkte und die Jahreshöchstlast, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes
konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 59 - SWM Infrastruktur GmbH).
113
Die hier in Rede stehenden Besonderheiten in der Beschaffenheit des von
der Betroffenen betriebenen Netzes gehören nicht zu diesen Parametern. Die
technische Beschaffenheit des Netzes ist nicht per se ein Umstand, der an den
Netzbetreiber von außen herangetragen wird und auf den er keinen Einfluss
hat. Die technische Ausgestaltung des Netzes gehört vielmehr grundsätzlich zu
den Maßnahmen, mit denen der Netzbetreiber die ihm obliegende Versor-
- 35 gungsaufgabe erfüllt. Im Hinblick auf die lange Nutzungsdauer einzelner Netzkomponenten können sich zwar historisch bedingte Nachteile ergeben, die nicht
innerhalb von zwei Regulierungsperioden überwunden werden können. Soweit
dies darauf beruht, dass Maßnahmen zur Verbesserung der Netzstruktur in der
Vergangenheit unterblieben sind, können solche Nachteile aber allenfalls dann
als Besonderheit der Versorgungsaufgabe qualifiziert werden, wenn das Unterbleiben von Verbesserungsmaßnahmen seinerseits auf Umständen beruht, die
von außen an den Netzbetreiber herangetragen wurden und auf die er keinen
unmittelbaren Einfluss hatte. Dass diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen, ist nicht festgestellt und wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Damit fehlt es an den Voraussetzungen für eine Bereinigung des
Effizienzwerts.
114
b)
Der von der Betroffenen als City-Effekt bezeichnete Umstand, dass
das Verhältnis zwischen Messstellen und Ausspeisepunkten vergleichsweise
hoch ist, kann zwar nach der Rechtsprechung des Senats eine Besonderheit
der Versorgungsaufgabe darstellen (BGH, RdE 2013, 22 Rn. 72 f. - SWM Infrastruktur GmbH). Im Streitfall ist eine Bereinigung des Effizienzwerts jedoch
ausgeschlossen, weil dieser Umstand nicht zu einer Erhöhung der relevanten
Kosten um mindestens drei Prozent führt.
115
Wie der Senat bereits an anderer Stelle entschieden hat, können einzelne
Besonderheiten der Versorgungsaufgabe nur dann zu einer Bereinigung des
Effizienzwerts führen, wenn sie jeweils für sich gesehen zu Mehrkosten führen,
die oberhalb der in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der hier maßgeblichen, bis
21. August 2013 geltenden Fassung normierten Schwelle von drei Prozent der
nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten liegen. Mit der Zielsetzung der Vorschrift ist es nicht vereinbar, die Auswirkungen einzelner Abweichungen, die zu einer unterhalb des Schwellenwerts liegenden Kostenerhöhung
führen, aufzusummieren (BGH, RdE 2013, 22 Rn. 84 - SWM Infrastruktur
GmbH).
- 36 116
Im Streitfall führt das hohe Verhältnis zwischen Messstellen und Ausspeisepunkten nach dem von der Rechtsbeschwerdeerwiderung unwidersprochen
aufgezeigten Vorbringen der Betroffenen zu Mehrkosten, die deutlich unterhalb
des Schwellenwerts liegen.
117
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde können geltend gemachte Mehrkosten, die auf anderen, nach Auffassung der Betroffenen ebenfalls durch die Besonderheiten einer städtischen Versorgungsstruktur bedingten
Nachteilen beruhen, in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden.
Eine städtische Versorgungsstruktur ist für sich genommen noch keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe. Die Betroffene ist nicht die einzige am Effizienzvergleich beteiligte Netzbetreiberin, deren Versorgungsgebiet eine Stadt
umfasst. Als Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1
Satz 1 ARegV kommen nur konkrete Umstände in Betracht, die den einzelnen
Netzbetreiber in besonderer Weise betreffen. Einen solchen Umstand bildet im
vorliegenden Zusammenhang allenfalls das Verhältnis zwischen Messstellen
und Ausspeisepunkten.
118
6.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist der Umstand,
dass die Betroffene bei der Erhebung der Daten für den Efffizienzvergleich Leitungen mit dem Nenndurchmesser DN 200 wegen irreführender Beschriftung
der Eingabemasken der Durchmesserklasse F zugeordnet hat, nicht völlig bedeutungslos. Er muss vielmehr dazu führen, dass der Effizienzwert für die Betroffene auf der Basis der für ihr Netz zutreffenden Angaben neu zu berechnen
ist.
119
a)
Nach dem von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten Beschwerdevor-
bringen hat die Betroffene aufgrund der irreführenden Angaben in den Eingabemasken Leitungen mit einer Länge von 50,99 km fehlerhaft nicht der Durchmesserklasse E, sondern der Durchmesserklasse F zugeordnet und die Bun-
- 37 desnetzagentur hat den Effizienzwert der Betroffenen auf der Basis dieser Eingabe ermittelt.
120
Mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen des Beschwerdegerichts ist dieser Vortrag der rechtlichen Überprüfung des angefochtenen Beschlusses im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legen.
121
b)
Auf der Grundlage dieses Sachverhalts ist der für die Betroffene er-
mittelte Effizienzwert fehlerhaft. Er muss auf der Basis der zutreffenden Werte
erneut berechnet werden.
122
aa) Ein für einen einzelnen Netzbetreiber ermittelter Effizienzwert ist allerdings nicht schon dann fehlerhaft, wenn er auf fehlerhaften Angaben des
Netzbetreibers zu den für den Effizienzvergleich relevanten Parametern beruht.
123
Wie bereits oben (3.b) und 4.b)bb)(3)) ausgeführt wurde, hat der Verordnungsgeber im Interesse der Praktikabilität davon abgesehen, die Angaben der
einzelnen Netzbetreiber zu den für den Effizienzvergleich maßgeblichen Parametern einer detaillierten Überprüfung zu unterziehen. Mit diesem methodischen Ansatz wäre es, wie die Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zutreffend geltend gemacht hat, nicht vereinbar, wenn ein
Netzbetreiber die von ihm eingegebenen Daten nach Durchführung des Effizienzvergleichs ohne weiteres korrigieren könnte. Der Netzbetreiber muss sich
vielmehr im Interesse der Einheitlichkeit der Datengrundlage an seinen eigenen
Angaben grundsätzlich festhalten lassen.
124
bb) Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn eine Fehleingabe
durch irreführende Beschriftung von Eingabemasken verursacht worden ist.
125
Wenn die Bundesnetzagentur in Ausübung der ihr nach § 27 Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 ARegV zustehenden Befugnisse zur Erhebung der für den Effizienzver-
- 38 gleich benötigten Daten standardisierte Eingabemasken vorgibt, hat sie diese
so auszugestalten, dass sie einem sorgfältig und gewissenhaft handelnden
Netzbetreiber eine zweifelsfreie Zuordnung ermöglichen. Diesen Anforderungen
genügte die Eingabemaske für Leitungen der Durchmesserklasse F nicht, weil
diesen nach der Beschriftung dieser Maske auch Leitungen mit dem Nenndurchmesser DN 200 und da 225 zugeordnet werden konnten.
126
Aufgrund dieser fehlerhaften Gestaltung ist die Regulierungsbehörde gehalten, der Betroffenen eine Korrektur der dadurch verursachten Fehleingaben
zu ermöglichen und den individuellen Effizienzwert der Betroffenen durch die
Bundesnetzagentur neu berechnen zu lassen.
127
Dass die Betroffene durch einen Vergleich der beiden Eingabemasken
selbst hätte erkennen können, dass die Beschriftungen für die Durchmesserklassen E und F widersprüchlich waren, und dass sie diesen Widerspruch durch
einen Rückgriff auf die zugrunde liegende Festlegung oder durch Rückfrage bei
der Bundesnetzagentur hätte auflösen können, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der genannte Umstand mag dazu führen, dass die Betroffene
ihre Fehleingabe zu einem nicht unerheblichen Anteil mitverursacht hat. Damit
wird der Verursachungsanteil der Bundesnetzagentur aber nicht bedeutungslos.
Die elektronische Abfrage der Daten mit Hilfe von standardisierten Eingabemasken diente dem Zweck, den Aufwand zur Erhebung der Daten für alle Beteiligten möglichst gering zu halten. Angesichts dessen war ein Netzbetreiber nicht
gehalten, im Detail zu überprüfen, ob der Inhalt der Eingabemasken mit den
dafür maßgeblichen rechtlichen Vorgaben in Einklang steht. Deshalb fällt ein
Eingabefehler, der darauf beruht, dass eine einzelne Eingabemaske nicht aus
sich heraus verständlich ist, jedenfalls auch in den Verantwortungsbereich der
Bundesnetzagentur.
128
c)
§ 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV steht einer erneuten Berechnung des Effi-
zienzwerts nicht entgegen.
- 39 129
Nach § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV bleibt der Effizienzvergleich von nachträglichen Änderungen des nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveaus, die
sich aufgrund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen ergeben, unberührt.
Diese Voraussetzung ist hier schon deshalb nicht erfüllt, weil es nicht um eine
Änderung des Ausgangsniveaus geht, sondern um eine Berichtigung eines
Vergleichsparameters. Unabhängig davon steht die Vorschrift auch ihrem Sinn
und Zweck nach der Neuberechnung eines individuellen Effizienzwerts aufgrund berichtigter Ausgangswerte in der hier zu beurteilenden Konstellation
nicht entgegen.
130
Mit der Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV soll sichergestellt werden,
dass der Effizienzvergleich nicht jedes Mal wiederholt werden muss, wenn sich
für ein einzelnes Unternehmen aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung Änderungen bei der Kostenbasis ergeben (BR-Drucks. 417/07 (Beschluss) S. 6).
Diese Erwägung bezieht sich auf den vorgesehenen Effizienzvergleich insgesamt, also die Entwicklung eines Modells entsprechend den Vorgaben in § 12
und Anlage 3 ARegV zur Anreizregulierungsverordnung, und die darauf beruhende Ermittlung der Effizienzwerte für alle am Vergleich beteiligten Netzbetreiber. Hätte die nachträgliche Änderung einzelner in die Datenbasis eingeflossener Werte eine erneute Durchführung all dieser Schritte zur Folge, so würde
jede Einzelentscheidung einen erheblichen Folgeaufwand mit sich bringen. Dieser Aufwand erscheint in der Regel verzichtbar, weil Änderungen bei der Kostenbasis eines einzelnen Netzbetreibers typischerweise nicht zu wesentlichen
Änderungen in der Datenbasis und damit zu einer Änderung der Effizienzwerte
der übrigen Netzbetreiber führen.
131
Für denjenigen Netzbetreiber, dessen Ausgangswerte aufgrund besonderer Umstände zu korrigieren sind, greift diese Erwägung nicht. Für dieses Unternehmen ergibt sich schon dann eine wesentliche Änderung des Effizienzwerts, wenn sich die individuellen Ausgangswerte in wesentlichem Umfang geändert haben, auch wenn dies ohne nennenswerte Auswirkungen auf die Da-
- 40 tenbasis insgesamt geblieben ist. Deshalb ist für den von der Änderung betroffenen Netzbetreiber der Effizienzwert - auf der Grundlage der für alle Netzbetreiber herangezogenen Datenbasis - erneut zu berechnen, wenn sich herausstellt, dass bei der ursprünglichen Berechnung aufgrund eines Fehlers der
Bundesnetzagentur unzutreffende Werte für die Vergleichsparameter herangezogen worden sind.
132
III.
Eine Zurückverweisung an das Beschwerdegericht ist nicht geboten.
Die Landesregulierungsbehörde kann zusammen mit der Bundesnetzagentur
die gebotene Neuberechnung des Effizienzwerts aufgrund der Entscheidung
des Senats vornehmen, ohne dass es weiterer gerichtlicher Tatsachenfeststellungen bedarf.
- 41 133
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Bei der Festsetzung
des Gegenstandswerts hat der Senat den Betrag zugrunde gelegt, um den sich
die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode erhöhen würden, wenn
der Effizienzwert der Betroffenen 100 % betragen würde.
Meier-Beck
Strohn
Bacher
Grüneberg
Deichfuß
Vorinstanz:
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.01.2012 - 202 EnWG 8/09 -