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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 79/16
Verkündet am:
19. Oktober 2017
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 1191; ZVG § 115
Wird der Erwerber eines mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks aus der
Grundschuld in Anspruch genommen, ist er nicht befugt, Einreden aus dem Sicherungsvertrag zu erheben, wenn der Rückgewähranspruch nicht auf ihn übertragen
worden ist.

BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 - IX ZR 79/16 - OLG Koblenz
LG Mainz

ECLI:DE:BGH:2017:191017UIXZR79.16.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. September 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die
Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterinnen Möhring und
Dr. Krüger

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden der ihre Berufung
zurückweisende Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 16. März 2016 und das Urteil der
5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 29. Januar 2015
aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Der verstorbene Ehemann der Klägerin war Eigentümer des Grundstücks
A.

in G.

. Zur Absicherung diverser Darlehen ge-

währte er der beklagten Bank vier Sicherungsgrundschulden, eingetragen in
Abteilung III unter der laufenden Nummer 1 über 51.129,19 €, Nummer 2 über
46.016,27 €, Nummer 3a über 17.895,22 € und Nummer 4 über 94.589 €, und
zwar die Sicherungsgrundschulden mit den Nummern 1, 3a und 4 aufgrund
vollstreckbarer notarieller Urkunden. Am 31. Mai 2007 trat der verstorbene
Ehemann die Ansprüche auf ganze oder teilweise Übertragung derjenigen ge-

ECLI:DE:BGH:2017:191017UIXZR79.16.0

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genwärtigen und künftigen Grundschulden, welche der Sicherungsgrundschuld
der Volksbank M.

(künftig: Volksbank) über 50.000 € nebst Nebenforde-

rung und Zinsen im Grundbuch Abteilung III unter der laufenden Nummer 5 im
Rang vorgingen oder gleichstünden, nebst Zinsen und Nebenleistungen an die
Volksbank ab, auch soweit die Ansprüche bedingt waren oder erst künftig entstehen würden. Im Jahr 2008 übertrug der Ehemann der Klägerin das Grundstück; die Eintragung im Grundbuch erfolgte am 3. Februar 2009.

2

Der Ehemann verstarb am 23. März 2010. Die Klägerin schlug die Erbschaft aus. Das Nachlassgericht ordnete am 17. Mai 2010 eine Nachlasspflegschaft für die unbekannten Erben an und bestellte eine Nachlasspflegerin. Ihr
gegenüber kündigte die Beklagte die gesamte Geschäftsverbindung aus wichtigem Grund. Am 28. September 2010 wurde das Insolvenzverfahren über den
Nachlass des Ehemanns eröffnet.

3

Die Beklagte betreibt seit April 2011 die Zwangsversteigerung des streitgegenständlichen Grundstücks aus ihren Grundschulden. Die Volksbank trat
- gestützt auf die zu ihren Gunsten eingetragene Grundschuld - dem Verfahren
bei. Der neue Ehemann der Klägerin erhielt auf sein Meistgebot in Höhe von
342.000 € am 4. Dezember 2013 den Zuschlag. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 teilte die Volksbank der Beklagten die Abtretung der Rückgewähransprüche mit. Im gerichtlichen Verteilungsplan vom 22. Januar 2014 wurde bei
einer Gesamtverteilungsmasse in Höhe von 343.700 € angeordnet, dass der
Beklagten für geleistete Vorschüsse 2.000 € und auf die Grundschulden insgesamt 330.431,12 € und der Klägerin auf eine in Abteilung III unter der laufenden
Nummer 3 eingetragene Eigentümergrundschuld ein Betrag in Höhe von
7.136,83 € zugeteilt würden. Die Beklagte fiel im Hinblick auf die Grundschuld Nr. 4 mit 26.010,53 € und die Volksbank (lfd. Nr. 5) mit 97.992 € aus.

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4

Die Klägerin widersprach im Verteilungstermin dem Teilungsplan insoweit, als der Beklagten mehr als 145.841,23 € zugeteilt worden sind. Sie behauptet, die durch die Grundschulden gesicherten Darlehen seien nur noch in
dieser Höhe valutiert. Das Vollstreckungsgericht verfügte daraufhin im Wege
der Hilfszuteilung, dass der streitige Erlösanteil der Klägerin gebühre, soweit
der Widerspruch für begründet erklärt werde. Der Betrag von 184.589,89 €
wurde zugunsten der Klägerin und der Beklagten hinterlegt.

5

Die Klägerin hat gegen die beklagte Bank zunächst Widerspruchsklage
nach § 115 Abs. 1 ZVG erhoben, nach einem richterlichen Hinweis die Klage
geändert und den Antrag gestellt, die von der Beklagten eingeleitete
Zwangsversteigerung für unzulässig zu erklären, soweit der Beklagten ein Betrag von mehr als 145.841,23 € zugeteilt werden solle. Das Landgericht hat der
Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten
durch Beschluss zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision
möchte die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist abzuweisen.

I.

7

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die richtige Klageart sei die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO, weil die Klägerin materielle Einwen-

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dungen gegen die der Vollstreckung zugrunde liegenden Grundschulden erhebe, wenn sie geltend mache, der Beklagten stünden besicherte Forderungen
nur in Höhe von 145.841,23 € zu. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten sei
unzulässig, soweit sie über 145.841,23 € hinausgehe. Dass die Grundschulden
eine höhere Forderung sichern sollten, könne ohne hinreichenden Sachvortrag
der Beklagten nicht festgestellt werden. Vor diesem Hintergrund könne dahinstehen, ob und zu wessen Gunsten Rückgewähransprüche hinsichtlich der die
Vollstreckung zugrunde liegenden Grundpfandrechte bestünden, ob diese
durch den Zuschlag untergegangen seien oder sich in einen Anspruch auf
Mehrerlös umgewandelt hätten und ob solche umgewandelten Ansprüche der
Volksbank zustünden. Zwar könne die Klägerin mit ihrer Klage nicht erreichen,
dass der einen Betrag von 145.841,23 € übersteigende Restbetrag aus der
Versteigerung ihr zugeteilt werde, sondern lediglich verhindern, dass dieser
entsprechend dem Tilgungsplan der Beklagten ausgekehrt werde. Zwar sei es
richtig, dass es im Verteilungsverfahren keiner Feststellung einer persönlichen
Forderung bedürfe. Doch schaffe der Ausgang des Verteilungsverfahrens für
die Beklagte keinen Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Erlösanteils.

II.

8

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung
nicht stand. Die auf § 1191 BGB gestützte Zwangsvollstreckung der Beklagten
kann nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts insoweit für unzulässig
erklärt werden, als der Beklagten ein Betrag von mehr als 145.841,23 € zugeteilt worden ist.

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1. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht die zunächst gegen den
Tilgungsplan erhobene Widerspruchsklage (§ 115 Abs. 1 ZVG) als Vollstreckungsgegenklage (§ 115 Abs. 3 ZVG, § 767 ZPO) behandelt, zumindest soweit die Klägerin der Zuteilung des 145.841,23 € übersteigenden Versteigerungserlöses aus den Grundschulden mit den Nr. 1, 3a und 4 an die Beklagte
widersprochen hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1981 - V ZR 85/80, WM
1981, 693 unter A.I.2.a, 3., A.II.3.a). Im Anwendungsbereich dieser Klage können Einwendungen gegen den Teilungsplan nicht nur aus dinglichen Rechten,
sondern auch aus schuldrechtlichen Ansprüchen hergeleitet werden. Letztere
müssen jedoch geeignet sein, die Geltendmachung des dinglichen Rechts eines anderen zu beschränken oder auszuschließen (BGH, Urteil vom 20. März
1981, aaO, S. 694 f unter B.II.1.; vom 20. Dezember 2001 - IX ZR 419/98,
NJW 2002, 1578, 1579), hier die Beklagte zu verpflichten, den auf ihr dingliches
Recht entfallenden Erlösanteil der Klägerin zu überlassen.

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2. In Betracht kommt hier allein § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB. Doch
hat die Beklagte die Zuteilung des Erlösanteils durch das Vollstreckungsgericht,
auch soweit die Grundschulden nicht mehr valutierten, nicht auf Kosten der
Klägerin erlangt.

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a) Bei den streitgegenständlichen Grundschulden handelt es sich nach
den Feststellungen des Berufungsurteils um Sicherungsgrundschulden, welche
die Ansprüche der Grundschuldgläubigerin/Beklagten auf Rückzahlung von
Darlehen absicherten. Bestellt wurden die Grundschulden von dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zu einem Zeitpunkt, als er noch Eigentümer des
Grundstücks war. Ein Grundstückseigentümer, der Sicherungsgrundschulden
bestellt, hat aus dem Sicherungsvertrag gegen den Sicherungsnehmer einen
durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten schuldrecht-

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lichen Anspruch auf Abtretung, auf Verzicht oder auf Aufhebung des nicht valutierten Teils der Grundschulden (BGH, Urteil vom 24. März 2016 - IX ZR
259/13, NJW 2016, 3239 Rn. 8). Der Anspruch auf Rückgewähr nicht valutierter
Teile einer Sicherungsgrundschuld begründet ein Widerspruchsrecht im Sinne
von § 115 ZVG (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001, aaO) und kann mit der
Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend gemacht werden (BGH,
Urteil vom 30. April 1980 - V ZR 159/78, BGHZ 77, 107, 109).

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b) Als nicht akzessorisches Recht steht die Grundschuld ihrem jeweiligen
Gläubiger ohne Rücksicht darauf zu, ob eine durch die Grundschuld gesicherte
Forderung besteht oder nicht. Für die Erlösverteilung ist grundsätzlich der Bestand des dinglichen Rechts maßgeblich. Erhält der Grundschuldgläubiger auf
das dingliche Recht mehr als den Betrag der gesicherten Forderungen, so ist
dieser Mehrbetrag an den Rückgewährberechtigten herauszugeben (Gaberdiel/
Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 1141). Diesem
gebührt der Übererlös, der aus der über den Sicherungszweck hinausgehenden
dinglichen Belastung des Grundstücks entsteht.

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Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob und zu wessen Gunsten Rückgewähransprüche hinsichtlich der der Vollstreckung zugrunde liegenden Grundpfandrechte bestanden. Ist aber das Eigentum ohne die Rückgewähransprüche auf die Klägerin übergegangen, so ist sie, wenn sie aus den
Grundschulden in Anspruch genommen wird, nicht befugt, Einreden aus dem
Sicherungsvertrag zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2003 - IV ZR
452/02, BGHZ 155, 63, 66 f, 68; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, 2015, Vorbemerkungen zu §§ 1191 ff Rn. 304; MünchKomm-BGB/Lieder, 7. Aufl., § 1191
Rn. 162; Gaberdiel/Gladenbeck, aaO Rn. 946). Die Rechte aus dem Sicherungsvertrag stehen allein dem Sicherungsgeber oder, wenn dieser seine An-

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sprüche abgetreten hat, dem Zessionar zu. Die Klägerin hat ohne eine Abtretung keine geschützte Rechtsposition.

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c) Der Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Klägerin muss sich
die Beklagte schon deswegen widersetzen, weil sie sich gegenüber dem Sicherungsgeber oder einem Rechtsnachfolger oder dem Zessionar schadensersatzpflichtig macht, wenn sie die Grundschulden, soweit sie nicht mehr valutieren, statt an den Inhaber der Rückgewähransprüche an die Klägerin zurückgewährt, den darauf gerichteten Erlösanteil an diese auszahlt oder die Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Klägerin nicht verhindert. Denn sie verletzte dadurch ihre sich aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Treuepflichten
gegenüber dem Inhaber der Rückgewähransprüche (vgl. BGH, Urteil vom
8. Dezember 1988 - III ZR 107/87, NJW 1989, 1732, 1733; vgl. Clemente,
Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl. Rn. 521; Gaberdiel/Gladenbeck,
aaO Rn. 947, 1158). Den Betrag, den die Beklagte aufgrund der Zwangsvollstreckung erhält, hat sie entsprechend der Sicherungsabrede zu verwenden.
Einen Übererlös hat sie an den Inhaber der Rückgewähransprüche auszukehren, keinesfalls aber an den Grundstückseigentümer, der nicht Inhaber der
Rückgewähransprüche ist (vgl. Gaberdiel/Gladenbeck, aaO Rn. 949). Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht offenlassen, wem die Rückgewährsansprüche bezüglich der Grundschulden Nr. 1, 2, 3a und 4 zustanden.

III.

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Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen
als richtig dar (§ 561 ZPO).

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1. Die Klägerin kann der Beklagten Einwendungen im Sinne von § 767
Abs. 1 ZPO aus den durch die Grundschuld gesicherten Darlehensverhältnissen nicht entgegenhalten.

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a) Beim Erwerb des Grundstücks vom Sicherungsgeber geht der Rückgewähranspruch nicht ohne weiteres, sondern nur durch eine (auch durch
schlüssiges Verhalten mögliche) Mitübertragung auf den Erwerber über. Denkbar ist auch, dass der Erwerber mit Zustimmung des Sicherungsnehmers in den
Sicherungsvertrag eintritt (BGH, Urteil vom 10. November 1989 - V ZR 201/88,
NJW 1990, 576, insoweit in BGHZ 109, 197 nicht abgedruckt; Staudinger/
Wolfsteiner, BGB, 2015, Vorbemerkungen zu §§ 1191 ff Rn. 262). Die aufgrund
der zwischen dem verstorbenen Ehemann der Klägerin als Sicherungsgeber
und der Beklagten als Sicherungsnehmerin geschlossenen Sicherungsverträge
entstandenen Ansprüche auf Rückgewähr der Grundschulden sind weder aufgrund des Grundstücksübertragungsvertrages noch aus anderen Gründen auf
die Klägerin übergegangen. Der Senat konnte diesen rechtlichen Schluss aus
den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen ziehen. Da die Klägerin die
Erbschaft nach ihrem Ehemann ausgeschlagen hat, ist sie nicht im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 Abs. 1 BGB) bezüglich der Rückgewähransprüche in dessen Rechtsstellung eingerückt. Ihr verstorbener Ehemann hat ihr
die Ansprüche gegen die Beklagte auch nicht im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen, sie insbesondere nicht an sie abgetreten.

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aa) Eine ausdrückliche Abtretung im Zusammenhang mit dem Grundstücksübertragungsvertrag hat die Klägerin in den Tatsacheninstanzen nicht
behauptet. Soweit sie eine Abtretung der Rückgewähransprüche durch den
verstorbenen Ehemann im Rahmen der Eigentumsübertragung vorprozessual
vorgetragen hatte, ist sie von den Vertretern der Beklagten darauf hingewiesen

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worden, dass sich eine solche Abtretung nicht aus dem notariellen Vertrag ergebe. Dem ist die Klägerin weder vorprozessual noch in den Tatsacheninstanzen entgegengetreten. Sie macht auch nicht geltend, in den Sicherungsvertrag
ihres verstorbenen Ehemannes mit der Beklagten eingetreten zu sein (vgl.
BGH, Urteil vom 25. März 1986 - IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108, 2110, insoweit in BGHZ 97, 280 nicht abgedruckt; vom 10. November 1989, aaO).

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Ebenso wenig hat sie weder vorprozessual (trotz ausdrücklichen Hinweises der Beklagten) noch in den Tatsacheninstanzen vorgetragen, die persönlichen Schulden ihres verstorbenen Ehemanns in dem Grundstücksübertragungsvertrag übernommen oder die Schulden ihres verstorbenen Ehemanns
bei der Beklagten getilgt zu haben. Im Zweifel wird der Rückgewähranspruch
stillschweigend abgetreten, wenn ein Grundstückskäufer in Anrechnung auf den
Kaufpreis eine auf dem Kaufgrundstück eingetragene Grundschuld übernimmt,
weil der Erwerber andernfalls Gefahr liefe, zweimal - aus der übernommenen
Schuld und aus der Grundschuld - in Anspruch genommen zu werden (BGH,
Urteil vom 13. Juli 1983 - VIII ZR 134/82, NJW 1983, 2502, 2503; vom 5. Februar 1991 - XI ZR 45/90, NJW 1991, 1821, 1822). Wegen dieser Gefahr einer
doppelten Inanspruchnahme gilt Entsprechendes, wenn der Käufer vertragsgemäß aus eigenen Mitteln die Schuld des Veräußerers tilgt. Diese Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Eigentümers besteht aber nicht, wenn der
Veräußerer persönlich zur Tilgung der Schuld verpflichtet bleibt. Dann verbleibt
der Rückgewähranspruch im Zweifel bei ihm, weil er, wenn er die gesicherte
Verbindlichkeit selbst tilgt, die Grundschuld als Ausgleich für den Kaufpreisnachlass erhalten muss (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2014 - V ZR 178/13,
BGHZ 202, 150 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Lieder, 7. Aufl., § 1191 Rn. 163;
Staudinger/Wolfsteiner, BGB, 2015, Vorb. §§ 1191 ff. Rn. 262; Ganter in
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 90 Rn. 113;

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Gaberdiel/Gladenbeck,

Kreditsicherung

durch

Grundschulden,

9. Aufl.,

Rn. 857).

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Es spricht auch gegen eine Übertragung der Rückgewähransprüche
durch den verstorbenen Ehemann auf die Klägerin, dass dieser noch vor dem
Eigentumsübergang auf die Klägerin die Rückgewähransprüche betreffend die
Grundschulden lfd. Nr. 1, 2, 3a, 4 an die Volksbank abgetreten hat. Das ergibt
sich aus dem Inhalt der von der Beklagten vorgelegten Grundschuldbestellungsurkunde betreffend die Grundschuld Nr. 5. An der Wirksamkeit der Übertragung der Rückgewähransprüche bestehen keine Zweifel (vgl. Gaberdiel/
Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 864 ff).

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bb) Mithin hätte der verstorbene Ehemann der Klägerin aus seiner Sicht
allenfalls seine Ansprüche auf Rückübertragung der Rückgewähransprüche
abtreten können. Denn dieser hatte gegen die Volksbank einen Anspruch auf
Rückübertragung der abgetretenen Rückgewähransprüche, wenn und soweit
diese die abgetretenen Ansprüche nicht mehr benötigte, weil die Abtretung der
Rückgewähransprüche durch den verstorbenen Ehemann an die Volksbank nur
zu weiteren Sicherungszwecken erfolgte (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober
2012 - IX ZR 30/10, NZI 2012, 883 Rn. 15; Hintzen in Hintzen/Engels/
Rellermeyer, ZVG, 15. Aufl., § 114 Rn. 43; Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 864 ff, 891 ff). Dass die Vertragsparteien dies wollten, ist nicht dargelegt. Dagegen spricht auch, dass der verstorbene
Ehemann weiterhin die durch die Grundschulden gesicherten Forderungen erfüllen sollte.

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cc) Ob die Volksbank infolge der Abtretung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens tatsächlich Rückgewährberechtigte geworden ist, ist allerdings

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zweifelhaft. Eine gesicherte Rechtsposition, die dem Erwerbsverbot des § 91
InsO standhält, erlangt der Zessionar nämlich nur, wenn der abgetretene Anspruch durch Wegfall des Sicherungszwecks im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits entstanden war. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung
erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Zessionar gemäß § 91
Abs. 1 InsO grundsätzlich kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben; nur wenn er bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine
gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat,
ist die Abtretung insolvenzfest. Eine insolvenzfeste Rechtsposition erlangte die
Volksbank daher nur, soweit im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung der Sicherungszweck bereits endgültig weggefallen und der Rückgewähranspruch aus
der Sicherungsabrede deshalb fällig geworden war (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10, NZI 2012, 883 Rn. 17 f). Doch kommt es nicht darauf
an, ob die Volksbank oder die Masse oder auch die Nachlasspflegerin Rückgewährberechtigte ist, jedenfalls ist es nicht die Klägerin.

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b) Daran ändert der Umstand nichts, dass die Klägerin mit dem Insolvenzverwalter im Prozess unter anderem wegen der Anfechtung der Übertragung des streitgegenständlichen Grundstücks durch den Ehemann auf sie vergleichsweise vereinbart hat, mit dem Vergleichsschluss sei auch der Komplex
betreffend das streitgegenständliche Grundstück ein für alle Mal erledigt. Die
Klägerin hat nicht behauptet, gegenüber dem Insolvenzverwalter die Übertragung der Rückgewähransprüche geltend gemacht zu haben; wenn dies so geschehen wäre, wären diese Ansprüche allerdings von der Erledigungsvereinbarung zum Nachteil der Klägerin umfasst. Etwaige Rückgewähransprüche der
Masse gegen Dritte sind durch diesen Vergleich und die in ihm enthaltene gegenseitige Erledigungserklärung nicht berührt. Mit der Anfechtungsklage hat der
Insolvenzverwalter gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO begehrt, dass das streit-

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gegenständliche Grundstück an die Masse zurückgewährt wird. Er verlangte
mithin die Rückgabe des mit den Grundschulden belasteten Grundstücks. Soweit die Klägerin nach Zuschlag des Grundstücks und Verlust des Eigentums
gemäß § 90 Abs. 1 ZVG nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818
Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB auf Wertersatz haftete, verringerte der Wert
der Grundschulden zumindest in Höhe der überschießenden Sicherheiten die
Höhe des Wertersatzes und zahlte die Klägerin deswegen - bildlich gesprochen - weder auf die Grundschulden noch auf die durch die Grundschulden gesicherten Forderungen. Deswegen ist insoweit auch kein Raum für eine stillschweigende Übertragung etwaiger Rückgewähransprüche der Masse gegen
die Beklagte. Dass der Insolvenzverwalter der Klägerin außerhalb des Vergleichs etwaige Rückgewähransprüche übertragen hätte, hat die Klägerin weder in den Tatsacheninstanzen noch in der Revisionsinstanz vorgetragen.

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c) Volksbank, Insolvenzverwalter und Nachlasspflegerin haben entgegen
der Ansicht der Klägerin ihre etwaigen Rückgewähransprüche nicht dadurch
verloren, dass sie sich am Verteilungsverfahren nicht beteiligt und gegen die
Zuteilung an die Beklagte im Verteilungstermin keinen Widerspruch eingelegt
haben. Auch wenn Rückgewährberechtigte ihre Rückgewähransprüche im Verteilungsverfahren hätten geltend machen können (vgl. zur Möglichkeit, Einwendungen gegen den Teilungsplan aus schuldrechtlichen Ansprüchen herzuleiten:
BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - IX ZR 419/98, NJW 2002, 1578, 1579),
haben sie diese Ansprüche durch die Nichtgeltendmachung nicht verloren (vgl.
BGH, Urteil vom 27. April 2012 - V ZR 270/10, BGHZ 193, 144 Rn. 6). Das Unterlassen hat lediglich verfahrensrechtliche Bedeutung. Die Geltendmachung
eines besseren Rechts im Wege der Bereicherungsklage außerhalb des
Zwangsversteigerungsverfahrens ist deswegen nicht ausgeschlossen (vgl.
§ 878 Abs. 2 ZPO, § 812 BGB; Sievers in Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes

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Recht der Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 115 ZVG Rn. 3; Stöber, ZVG,
21. Aufl., § 115 Anm. 5.3; Hintzen in Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG,
15. Aufl., § 115 Rn. 27). Ihr durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Anspruch auf Rückgewähr des nicht valutierten Teils der
Grundschulden wandelt sich nach deren Erlöschen in der Zwangsversteigerung
des belasteten Grundstücks in einen Anspruch auf Herausgabe des Übererlöses um (BGH, Urteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, NJW 1992, 1620;
BGH, Urteil vom 27. April 2012, aaO).

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2. Ob die Klage in eine Widerspruchsklage gegen den Teilungsplan nach
§ 115 Abs. 1 ZVG, §§ 876, 878 ZPO hinsichtlich des Erlösanteils für die Grundschuld Nr. 2, die nicht in einer vollstreckbaren notariellen Urkunde bestellt wurde, umgedeutet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 - V ZB
160/14, WM 2015, 1425 Rn. 5), kann dahin stehen, weil auch eine Widerspruchsklage jedenfalls keinen Erfolg hätte. Die Klägerin war allerdings als Inhaberin einer Eigentümergrundschuld und als Grundstückseigentümerin und
Vollstreckungsschuldnerin (vgl. Stöber, ZVG, 21. Aufl., § 9 Anm. 3.28;
Rellermeyer in Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 15. Aufl., § 9 Rn. 6) Verfahrensbeteiligte nach § 9 ZVG und somit grundsätzlich widerspruchsberechtigt im
Sinne von § 115 ZVG (vgl. Stöber, aaO § 115 Anm. 3.4 Buchst. a). Doch steht
ihr gegenüber der Beklagten nicht das bessere Recht an dem Versteigerungserlös zu. Da sie nicht in Prozessstandschaft für den Rückgewährberechtigten
klagt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - IX ZR 419/98, NJW 2002,
1578, 1579) und auch mit dem Widerspruch nicht die Auszahlung an diesen
verlangt (vgl. Stöber, aaO § 115 Anm. 3.4 Buchst. c), kommt es darauf an, dass
ihr selbst gegenüber der Beklagten das bessere Recht zusteht. Zwar können
Einwendungen gegen den Teilungsplan - wie ausgeführt - nicht nur aus dinglichen Rechten, sondern auch aus schuldrechtlichen Ansprüchen hergeleitet

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werden, sofern letztere den Inhaber des dinglichen Rechts verpflichten, den auf
sein dingliches Recht entfallenden Erlösanteil dem Widersprechenden zu überlassen. Doch steht der Klägerin ein solcher Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag, wie ebenfalls bereits ausgeführt worden ist, nicht zu.

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3. Ebenso wenig kann die Klage in eine Klage auf Feststellung (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 767 Rn. 2 unter dem Stichwort) umgedeutet werden, dass der Beklagten gegen den verstorbenen Ehemann aus den den Sicherungsgrundschulden zugrunde liegenden Darlehen nur ein Anspruch in Höhe
von allenfalls 145.841,23 € zusteht. Da der Klägerin ein Anspruch auf Auskehr
eines etwaigen Übererlöses nicht zusteht, fehlt ihr das erforderliche Rechtsschutzinteresse für eine solche Klage.

IV.

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Die Entscheidung des Berufungsgerichts war mithin gemäß § 563 Abs. 1
ZPO aufzuheben. Der Senat konnte in der Sache nach § 563 Abs. 3 ZPO selbst
entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzungen bei
Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach
letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. Die hiergegen von der Klägerin geltend gemachte Gegenrüge greift nicht durch, sie sei durch das Berufungsgericht nicht darauf hingewiesen worden, für die Schlüssigkeit der Klage
komme es darauf an, dass sie Inhaberin der Rückgewähransprüche geworden
sei, dadurch habe das Berufungsgericht § 139 ZPO verletzt.

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1. Allerdings kann der Revisionsbeklagte Verfahrensrügen grundsätzlich
bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erheben (BGH, Urteil vom

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17. Dezember 1992 - III ZR 114/91, BGHZ 121, 65, 69 unter II. 1. aE), um ihm
ungünstige Feststellungen des Berufungsurteils aus der Welt zu schaffen, die
sich zwar zunächst nicht nachteilig für ihn ausgewirkt haben, die aber bei anderer Beurteilung der Rechtslage durch das Revisionsgericht relevant werden
können (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1975 - IX ZR 166/73, MDR 1976, 138). So
kann der vor dem Berufungsgericht erfolgreiche Kläger, der in der Revisionsinstanz zu unterliegen droht, rügen, dass für den Erfolg der Klage wesentliche
tatsächliche Feststellungen infolge eines Verfahrensverstoßes unterblieben waren (BayObLG, NJW 1967, 57 f; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 557 Rn. 12).

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2. Die Rüge hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Berufungsgericht
hat seine Hinweispflichten aus § 139 ZPO nicht verletzt. Denn die Klägerin ist
von der Beklagten insbesondere auch in der Berufungsbegründung darauf hingewiesen worden, dass sie Ansprüche auf einen Mehrerlös nur als Inhaberin
der Rückgewähransprüche habe (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - IX ZR
142/13, NZI 2015, 799 Rn. 24). Im Übrigen hat die Klägerin ihre Rüge nicht hinreichend ausgeführt. Sie hat nämlich (mit Ausnahme des vom Senat bereits
gewürdigten Instanzvortrags) nicht dargelegt, was sie weiter vorgetragen hätte,
wenn das Berufungsgericht den von ihr vermissten Hinweis erteilt hätte (vgl.
BayObLG, NJW 1967, 57, 58; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. Mai 2014
- IX ZB 46/12, nv Rn. 10; vom 27. Januar 2015 - VI ZB 40/14, VersR 2015, 728
Rn. 12).

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3. Unerheblich ist der Einwand der Klägerin in der Revisionsverhandlung,
es bleibe ein Übererlös, selbst wenn die Forderungen der Beklagten und der
Volksbank aus dem Vollstreckungserlös vollständig befriedigt würden. Zu Gunsten der Klägerin wird weiter unterstellt, dass sämtliche Nachlassverbindlichkeiten infolge des Insolvenzverfahrens und der Zwangsvollstreckung beglichen

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sind. Dennoch steht in diesem Fall nicht der Klägerin der Anspruch auf den gegebenenfalls noch bestehenden Übererlös zu, sondern den (unbekannten) Erben des verstorbenen Ehemanns.

Kayser

Lohmann

Möhring

Pape

Krüger

Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 29.01.2015 - 5 O 38/14 OLG Koblenz, Entscheidung vom 16.03.2016 - 8 U 235/15 -