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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XII ZR 44/10


								Verkündet am:

								14. März 2012

								Breskic,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB §§ 307 Bb, Cl, 306 Abs. 2; VVG § 28 Abs. 2, 3

								a) Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Autovermietungsunternehmens enthaltene Klausel, wonach die gegen Zahlung eines zusätzlichen Entgelts

								gewährte Haftungsfreistellung uneingeschränkt entfällt, wenn der Mieter gegen die

								ebenfalls in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Verpflichtung, bei

								einem Unfall die Polizei hinzuzuziehen, verstößt, ist nach § 307 BGB unwirksam

								(im Anschluss an Senatsurteile vom 2. Dezember 2009 - XII ZR 117/08 - NJW-RR

								2010, 480 ff. und vom 10. Juni 2009 - XII ZR 19/08 - NJW 2009, 3229 f.).

								b) Die durch die Unwirksamkeit der Klausel entstehende Vertragslücke kann durch

								die Heranziehung von § 28 Abs. 2 und 3 VVG geschlossen werden (im Anschluss

								an BGH Urteil vom 11. Oktober 2011 - VI ZR 46/10 - VersR 2011, 1524 ff.).

								BGH, Urteil vom 14. März 2012 - XII ZR 44/10 - LG Hamburg

								AG Hamburg-Bergedorf


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 14. März 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

								Weber-Monecke, Dose, Dr. Klinkhammer und Dr. Günter

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 31

								des Landgerichts Hamburg vom 5. März 2010 aufgehoben.

								Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

								Landgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von AGB-Klauseln des Klägers, wonach die bei Anmietung eines Kraftfahrzeugs vereinbarte Haftungsbeschränkung unter bestimmten Voraussetzungen entfällt.


								2


								Der Kläger, der ein gewerbliches Autovermietungsunternehmen betreibt,

								vermietete mit Vertrag vom 25. Juni 2008 ein Fahrzeug an den Beklagten. Die

								Parteien vereinbarten gegen Entgelt eine Beschränkung der Haftung des Beklagten auf 550 €. Im Vertrag heißt es nach der Vereinbarung über die Haftungsbeschränkung:


								-3-


								"Ich akzeptiere diesen Mietvertrag, die Zustandsbeschreibung des

								Fahrzeugs sowie die ausliegenden Geschäfts- und Vertragsbedingungen. Jegliche Haftungsreduzierung entfällt bei vorsätzlichen,

								grob fahrlässigen oder alkoholbedingten Beschädigungen oder

								Unfällen, dem Nichthinzuziehen der Polizei bei Schadensfällen

								oder Grenzüberschreitungen."

								3


								In den AGB des Klägers ist u.a. Folgendes bestimmt:

								"F. Schäden am Mietwagen

								…

								II. Schäden durch Unfall

								1. Unfallschäden im Sinne dieser Bestimmungen ist jedes Ereignis im öffentlichen und privaten Straßenverkehr, das mit dessen Gefahren im ursächlichen Zusammenhang steht und einen Sachschaden am Mietwagen zur Folge hat, ob an dem

								Unfall ein anderer Verkehrsteilnehmer beteiligt ist oder nicht.

								2. Bei jedem Unfallschaden hat der Mieter:

								a) sofort die Polizei zu verständigen und an der Unfallstelle zu

								verbleiben, bis zum Eintreffen der benachrichtigten Polizei

								…

								4. Der Mieter ist verpflichtet, den Vermieter sofort telefonisch,

								notfalls telegrafisch, von einem Unfall zu verständigen.

								...


								-4-


								G. Unbeschränkte Haftung des Mieters bei Überlassung an

								nichtberechtigten Lenker

								…

								II. Vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkung des Mieters

								und berechtigten Lenkers

								Durch den Abschluss einer gesonderten Vereinbarung kann

								die Selbstbeteiligung an Schäden durch den Mieter und berechtigten Lenker beschränkt werden.

								…

								III. Unbeschränkte Haftung des Mieters und berechtigten Lenkers

								trotz vertraglicher Haftungsbeschränkung bei Unfällen, Diebstahl, Vandalismus etc.

								Mieter und Lenker haften ungeachtet der unter G. I. und II.

								vereinbarten Haftungsbeschränkung dem Vermieter in voller

								Höhe als Gesamtschuldner auf Schadensersatz:

								a) In allen Fällen, in denen im Rahmen eines Vollkaskoversicherungsvertrages die jeweilige Vollkaskoversicherung (Vermieter) gegenüber ihrem Versicherungsnehmer (Mieter) den Versicherungsschutz gemäß § 61 Versicherungsvertragsgesetz

								entziehen darf sowie darüber hinaus

								b) …

								c) bei Verstoß gegen die in F. I. und II. übernommenen Verpflichtungen durch den Mieter, insbesondere bei vertragswidrigem


								-5-


								Verlassen der Unfallstelle bzw. bei vertragswidrigem Nichthinzuziehen der Polizei (vgl. F. II. 2. a), auch wenn andere Personen oder Fahrzeuge an dem Unfall nicht beteiligt waren

								bzw. kein Fremdschaden, sondern lediglich Schaden am

								Mietwagen entstanden ist

								…"

								4


								Der Beklagte beschädigte während der Mietzeit das Fahrzeug, weil er

								beim Abbiegen gegen einen Pfosten fuhr.


								5


								Im vorliegenden Verfahren macht der Kläger unter Anrechnung der bereits vom Beklagten erbrachten Selbstbeteiligung Ansprüche auf Ersatz von

								Reparatur- und Gutachterkosten sowie wegen Wertminderung in Höhe von insgesamt 3.778,43 € geltend. Der Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der er

								Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt.


								6


								Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich

								der Kläger mit der zugelassenen Revision.


								Entscheidungsgründe:

								7


								Die Revision hat Erfolg.


								I.

								8


								Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in ZMR 2010, 606 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, der Beklagte sei zwar grundsätzlich gemäß §§ 535, 280


								-6-


								Abs. 1 BGB zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet. Die Parteien hätten

								jedoch eine Haftungsreduzierung vereinbart. Da der Beklagte die vereinbarte

								Selbstbeteiligung beglichen habe, könne der Kläger weiteren Schadensersatz

								nicht verlangen. Die Klauseln in seinen AGB benachteiligten den Mieter unangemessen und seien daher gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

								9


								Zwar habe der Kläger als Vermieter grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an der Einschaltung der Polizei, weshalb die streitgegenständliche Klausel nach alter Rechtslage (Geltungsbereich altes VVG) wirksam gewesen sei.

								Jedoch erachte die Kammer im vorliegenden Fall, der sich im Jahr 2008 und

								damit im Geltungszeitraum des neuen Versicherungsvertragsgesetzes (VVG)

								ereignet habe, die streitgegenständliche Klausel für unwirksam.


								10


								Die Kammer schließe sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung

								grundsätzlich an, wonach der Vermieter gehalten sei, die Haftungsbefreiung

								nach dem Leitbild der Kaskoversicherung auszugestalten. Daher sei in der Vereinbarung, dass bei jedem Unfall die Polizei hinzuzuziehen sei, eine Obliegenheit des Mieters zu sehen, die sich in das Leitbild der Kaskoversicherung einfüge. Allerdings habe sich die Freistellungszusage auch hinsichtlich der Rechtsfolgen am Leitbild der Kaskoversicherung zu orientieren.


								11


								Vor dem Hintergrund der Regelungen des neuen VVG bestünden jedoch

								erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit einer uneingeschränkten Versagung der

								individuell vereinbarten Haftungsbeschränkung. Zwar sei im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Klausel eine Abwägung der beiderseitigen Interessen vorzunehmen. Danach habe der Vermieter grundsätzlich auch bei Unfällen ohne Personenschaden ein Interesse an der vollständigen Aufklärung des

								Unfallgeschehens, und dabei sei er auf die Mithilfe der Polizei angewiesen. Jedoch habe nach alter Rechtslage (§ 6 VVG a.F.) eine Vorsatzvermutung be-


								-7-


								standen, die der Versicherungsnehmer zu entkräften gehabt habe. Eine Kausalität sei bei vorsätzlicher Obliegenheitsverletzung grundsätzlich nicht notwendig

								gewesen. Nach der neuen Rechtslage werde dagegen nur noch grobe Fahrlässigkeit vermutet. Zudem sehe § 28 VVG nicht grundsätzlich eine vollständige

								Leistungsfreiheit vor. Denn auch im Falle einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung sei der Versicherer gemäß § 28 Abs. 3 VVG zur Leistung verpflichtet,

								soweit die Verletzung der Obliegenheit weder für den Eintritt oder die Feststellung des Versicherungsfalles noch für die Feststellung oder den Umfang der

								Leistungspflicht des Versicherers ursächlich sei. Von den Vorschriften des § 28

								Abs. 1 bis 4 VVG dürfe gemäß § 32 VVG nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden.

								12


								Zwar werde die Nichthinzuziehung der Polizei in vielen Fällen vorsätzlich

								geschehen. Es seien allerdings auch Konstellationen denkbar, in denen das

								Nichthinzuziehen nur grob fahrlässig sei. In diesen Fällen komme nach dem

								Leitbild der Kaskoversicherung (§ 28 Abs. 2 VVG) grundsätzlich nicht mehr eine

								vollständige Leistungsfreiheit in Betracht, vielmehr wäre der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Derartige Rechtsfolgen

								sehe die hier betroffene Klausel jedoch nicht vor.


								13


								Vor dem Hintergrund, dass sich die Rechtsfolgen an dem Leitbild der

								Kaskoversicherung zu orientieren hätten, müsste unter Berücksichtigung der

								Regelungen des § 28 VVG in die Klausel zu viel hinein interpretiert werden; so

								müsste zwischen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit sowie vollständigem Wegfall der Haftungsbeschränkung und eventuellen Kürzungen des Wegfalls der

								vereinbarten Haftungsfreistellung unterschieden werden. Diese Vorgehensweise widerspräche dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion.


								-8-


								II.

								14


								Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem

								Umfang stand.


								15


								1. Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass die

								Regelung G. III. c) der AGB des Klägers unwirksam ist, weil nach ihr die vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkung ohne Rücksicht auf das Verschulden des Mieters und die Relevanz der Obliegenheitsverletzung für die Interessen des Klägers entfällt.


								16


								a) Zwar wird nach der Rechtsprechung des Senats der Mieter eines

								Kraftfahrzeuges nicht unangemessen benachteiligt, wenn in allgemeinen Geschäftsbedingungen die gegen Zahlung eines zusätzlichen Entgelts gewährte

								Haftungsfreistellung davon abhängig gemacht wird, dass er bei Unfällen die

								Polizei hinzuzieht. Eine solche Klausel ist vielmehr wirksam. Die Vereinbarung,

								dass bei jedem Unfall die Polizei hinzugezogen werden muss, begründet - in

								Begriffe der Kaskoversicherung umgesetzt - eine Obliegenheit des Mieters.

								Diese fügt sich in das Leitbild der Kaskoversicherung ein. Der Mieter hat es in

								der Hand, entweder die Obliegenheit zu erfüllen, oder sich über sie hinwegzusetzen, dann aber seine Haftungsfreiheit einzubüßen. Die Obliegenheit hat

								auch nicht eine Verpflichtung zum Gegenstand, sich selbst bei der Polizei anzuzeigen. Der Mieter hat lediglich bei Unfällen die Polizei hinzuzuziehen, um an

								Ort und Stelle die erforderlichen Feststellungen treffen zu lassen. Er ist weder

								verpflichtet, sich selbst zu belasten, noch wird sein Recht, in einem Ermittlungsverfahren die Aussage zu verweigern, berührt (Senatsurteile vom 10. Juni 2009

								- XII ZR 19/08 - NJW 2009, 3229 Rn. 18 und vom 2. Dezember 2009

								- XII ZR 117/08 - NJW-RR 2010, 480 Rn. 12 f.).


								-9-


								17


								b) Der Mieter wird jedoch dadurch unangemessen benachteiligt, dass die

								Klausel G. III. c) bei einem Verstoß gegen die Verpflichtung, bei einem Unfall

								die Polizei zu verständigen, uneingeschränkt einen völligen Wegfall der Haftungsfreistellung vorsieht.


								18


								aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen

								Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine Klausel ist unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB,

								wenn der Verwender die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch

								nimmt und eigene Interessen missbräuchlich auf Kosten des Vertragspartners

								durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners

								hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (Senatsurteil vom 19. Dezember 2007 - XII ZR 61/05 - NJW-RR 2008,

								818 Rn. 17). Im Zweifel ist eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen,

								wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werden soll, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2

								Nr. 1 BGB).


								19


								bb) Vereinbaren die Parteien eines gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrages gegen Entgelt eine Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art der

								Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung, so darf dieser - gleichsam als

								Quasi-Versicherungsnehmer - darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspricht, den

								er als Eigentümer des Kraftfahrzeuges und als Versicherungsnehmer in der

								Fahrzeugvollversicherung genießen würde. Nur bei Einräumung dieses Schutzes genügt der gewerbliche Vermieter von Kraftfahrzeugen seiner aus dem

								Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Verpflichtung, schon bei der

								Festlegung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Interessen künftiger


								- 10 -


								Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 19. Januar

								2005 - XII ZR 107/01 - NJW 2005, 1183; BGH Urteile vom 11. Oktober 2011

								- VI ZR 46/10 -


								VersR


								2011,


								1524


								Rn. 11;


								vom


								17. Dezember


								1980


								- VIII ZR 316/79 - NJW 1981, 1211; vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81 NJW 1982, 987 f. und vom 19. Juni 1985 - VIII ZR 250/84 - NJW-RR 1986, 51).

								20


								cc) Diesen Anforderungen wird die Klausel G. III. c) der Allgemeinen Geschäfts- und Vertragsbedingungen des Klägers nicht gerecht.


								21


								Auch hinsichtlich der Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung hat sich

								die Freistellungszusage am Leitbild der Kaskoversicherung zu orientieren. Für

								diese war jedoch bereits vor der Reform des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz - VVG) vom 23. November 2007

								(BGBl. I S. 2631) anerkannt, dass die Leistungsfreiheit bei nachträglichen

								Obliegenheitsverletzungen sowohl von der Intensität des Verschuldens des

								Versicherungsnehmers als auch von der Relevanz für die Gefährdung der Interessen


								des


								Versicherers


								abhängt


								(Senatsurteile


								vom


								10. Juni


								2009


								- XII ZR 19/08 - NJW 2009, 3229 Rn. 19 und vom 2. Dezember 2009

								- XII ZR 117/08 - NJW-RR 2010, 480 Rn. 13; BGH Urteil vom 11. November

								1981 - VIII ZR 271/80 - NJW 1982, 167). An diese von der Rechtsprechung

								entwickelten Ausnahmen von dem in § 6 VVG a.F. enthaltenen Alles-oderNichts-Prinzip lehnt sich die Neufassung des § 28 Abs. 2 und 3 VVG an (vgl.

								BT-Drucks. 16/3945, S. 69; BGH Urteil vom 11. Januar 2012 - IV ZR 251/10 EBE/BGH 2012, 58 Rn. 10; MünchKommVVG/Wandt 1. Aufl. § 28 Rn. 14; Looschelders in Looschelders/Pohlmann VVG 2. Aufl. Vorbemerkung A. Rn. 25).

								Nach § 28 Abs. 2 VVG wird der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllenden vertraglichen Obliegenheit nur dann von der Leistung frei, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich gehandelt hat. Bei einer

								grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit, für deren Nichtvorliegen der


								- 11 -


								Versicherungsnehmer die Beweislast trägt, ist der Versicherer lediglich berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Gemäß § 28 Abs. 3

								Satz 1 VVG bleibt der Versicherer jedoch auch in diesen Fällen zur Leistung

								verpflichtet, soweit die Verletzung der Obliegenheit weder für den Eintritt noch

								für die Feststellung des Versicherungsfalles oder für die Feststellung oder den

								Umfang der Leistungspflicht des Versicherers ursächlich ist. Eine Vertragsbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Versicherers, nach der

								eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers

								grundsätzlich zur Leistungsfreiheit des Versicherers führt, verstieße gegen das

								Leitbild des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG und wäre deshalb gemäß § 307 Abs. 1

								Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH Urteil vom 11. Oktober

								2011 - VI ZR 46/10 - VersR 2011, 1524 Rn. 13; Prölss in Prölss/Martin VVG

								28. Aufl. § 28 Rn. 164; Pohlmann in Looschelders/Pohlmann VVG 2. Aufl. Vorbemerkung B. Rn. 59). Gleiches gilt für eine vorformulierte Vertragsbestimmung, die bei einer Obliegenheitsverletzung, durch die die Interessen des Vermieters nicht beeinträchtigt werden, zu einem vollständigen Wegfall der Haftungsreduzierung führen würde.

								22


								Diese nunmehr gesetzlich vorgesehene Abkehr von dem nach früherem

								Recht maßgeblichen "Alles-oder-Nichts-Prinzip" (vgl. auch § 6 Abs. 1, 3 Satz 1

								VVG a.F.) in der Fahrzeugvollversicherung ist auch bei der Ausgestaltung der

								Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines gewerblichen Mietwagenunternehmens zu berücksichtigen. Da sich die Ausgestaltung einer vertraglich vereinbarten Haftungsfreistellung am Leitbild der Kaskoversicherung zu orientieren hat,

								kann durch eine Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines

								gewerblichen Kfz-Mietvertrages nicht zu dem nach früherem Recht geltenden

								"Alles-oder-Nichts-Prinzip" zurückgekehrt werden (vgl. BGH Urteil vom

								11. Oktober 2011 - VI ZR 46/10 - VersR 2011, 1524 Rn. 13). Die vollständige


								- 12 -


								Leistungsfreiheit des Vermieters bei einer lediglich grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung oder einer Obliegenheitsverletzung, durch die seine Interessen

								nicht beeinträchtigt werden, ist mit wesentlichen Grundgedanken des § 28

								Abs. 2 und 3 VVG nicht zu vereinbaren. Eine solche Klausel benachteiligt den

								Mieter unangemessen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und ist daher gemäß § 307

								Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

								23


								dd) Entgegen der Auffassung der Revision ist insoweit unerheblich, dass

								die vom Kläger verwendeten Allgemeinen Geschäfts- und Vertragsbedingungen

								möglicherweise bereits vor dem Inkrafttreten des reformierten Versicherungsvertragsgesetzes zum 1. Januar 2008 erstellt worden sind. Maßgeblich für die

								Prüfung, ob eine Regelung der Allgemeinen Geschäfts- und Vertragsbedingungen des Klägers der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB stand hält, ist nicht

								der Zeitpunkt, zu dem die vorformulierten Vertragsbedingungen erstellt worden

								sind, sondern allein der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. hierzu auch BGH

								Urteil vom 11. Oktober 2011 - VI ZR 46/10 - VersR 2011, 1524 Rn. 14;

								Looschelders/Paffenholz JR 2010, 290, 293).


								24


								2. Nicht gefolgt werden kann dagegen dem Berufungsgericht, soweit es

								die Auffassung vertritt, dass wegen der Unwirksamkeit der Klausel dem Beklagten die Haftungsfreistellung uneingeschränkt erhalten bleibt.


								25


								a) Ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, sind vorrangig die gesetzlichen Vorschriften als eine konkrete Ersatzregelung in Betracht zu ziehen (vgl. § 306

								Abs. 2 BGB). Nur wenn solche nicht zur Verfügung stehen, stellt sich die Frage,

								ob der ersatzlose Wegfall einer unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob durch eine

								ergänzende Vertragsauslegung eine interessengerechte Lösung gefunden wer-


								- 13 -


								den kann (vgl. BGH Urteile vom 11. Oktober 2011 - VI ZR 46/10 - VersR 2011,

								1524 Rn. 17 und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - NJW 2005, 3559,

								3564).

								26


								Ist eine Allgemeine Versicherungsbedingung nicht Vertragsbestandteil

								geworden, so treten an ihre Stelle die Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes (BGH Urteil vom 11. Oktober 2011 - VI ZR 46/10 - VersR 2011, 1524

								Rn. 15; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 306 Rn. 21). Das gilt entsprechend für die Haftungsfreistellung bei der gewerblichen Kraftfahrzeugvermietung, die sich am Leitbild der Fahrzeugversicherung zu orientieren hat (vgl. Senatsurteile vom 10. Juni 2009 - XII ZR 19/08 - VersR 2010, 260 Rn. 18 f. und

								vom 2. Dezember 2009 - XII ZR 117/08 - NJW-RR 2010, 480 Rn. 14).


								27


								b) Im vorliegenden Fall kann die durch die Unwirksamkeit der Klausel

								G. III. c) entstandene Lücke durch einen Rückgriff auf § 28 Abs. 2 und 3 VVG

								geschlossen werden. Zwar findet diese Vorschrift auf das Vertragsverhältnis

								zwischen einem gewerblichen Kfz-Vermieter und seinem Kunden keine unmittelbare Anwendung. Da eine vertraglich vereinbarte Haftungsfreistellung in einem Kfz-Mietvertrag jedoch nach den Grundsätzen der Kaskoversicherung

								auszugestalten ist, ist der Vermieter, der eine unwirksame Klausel verwendet,

								dem Versicherer gleichzustellen. Daher ist es sachgerecht, auf die Vorschriften

								des Versicherungsvertragsgesetzes zurückzugreifen, um die Lücke zu schließen, die durch die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Klausel entstanden ist.


								28


								Die in den Allgemeinen Vertrags- und Geschäftsbedingungen des Klägers enthaltene Vereinbarung, dass bei jedem Unfall die Polizei hinzugezogen

								werden muss, begründet - in die Begriffe der Kaskoversicherung umgesetzt eine


								Obliegenheit


								des


								Mieters


								(Senatsurteil


								vom


								2. Dezember


								2009


								- 14 -


								- XII ZR 117/08 - NJW-RR 2010, 480 Rn. 13). § 28 VVG bestimmt die Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung nach Eintritt des Versicherungsfalls und

								bietet einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des Vermieters

								an einer vollständigen Aufklärung des Unfallgeschehens und den Folgen, die

								sich für den Mieter ergeben, wenn er diese vertragliche Verpflichtung nicht erfüllt.

								29


								c) Ein Rückgriff auf § 28 Abs. 2 und 3 VVG, um die durch die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Vertragsbestimmung entstandene Lücke zu

								schließen, führt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu einer unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion (vgl. auch Rogler r+s 2010, 1, 4 f.

								hinsichtlich eines Rückgriffs auf § 28 VVG für unwirksame Klauseln über Obliegenheitsverletzungen).


								30


								Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verbietet bei einer vorformulierten Vertragsbestimmung, durch die der Kunde des Verwenders unangemessen benachteiligt wird, eine Auslegung, die der Klausel gerade noch zur

								Wirksamkeit verhilft. Dadurch soll vermieden werden, dass ein Klauselverwender risikolos seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitig in seinem Interesse ausgestalten und dabei davon ausgehen kann, dass eine Klausel, die der

								Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB nicht stand hält, zumindest teilweise

								erhalten bleibt (BGH Urteil vom 11. Oktober 2011 - VI ZR 46/10 - VersR 2011,

								1524 Rn. 20). Dies würde dem Zweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, den Vertragspartner des Verwenders vor ungültigen Klauseln zu

								schützen, den Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizuhalten und auf einen den Interessen beider Seiten gerecht werdenden Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen hinzuwirken, zuwiderlaufen

								(BGH Urteil vom 11. Oktober 2011 - VI ZR 46/10 - VersR 2011, 1524 Rn. 20;

								BGHZ 84, 109, 114 ff.; 96, 18, 25 f.).


								- 15 -


								31


								Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktionen wird erst relevant,

								wenn die durch die Unwirksamkeit einer Klausel entstandene Vertragslücke

								nicht - wie im vorliegenden Fall - gemäß § 306 Abs. 2 BGB durch den Rückgriff

								auf gesetzliche Regelungen geschlossen werden kann, sondern es einer (ergänzenden) Vertragsauslegung bedarf (vgl. BGH Urteil vom 11. Oktober 2011

								- VI ZR 46/10 - VersR 2011, 1524 Rn. 20; BGHZ 96, 18, 26).


								32


								3. Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte grob fahrlässig oder vorsätzlich gegen die

								Pflicht, die Polizei bei einem Unfall beizuziehen, verstoßen und der Pflichtenverstoß sich auf die Interessen des Klägers ausgewirkt hat. So würde die Haftungsfreistellung etwa dann entfallen, wenn - was der Mieter gegebenenfalls zu

								beweisen hat - die Polizei auch bei Benachrichtigung nicht erschienen wäre

								(Senatsurteil vom 2. Dezember 2009 - XII ZR 117/08 - NJW-RR 2010, 480

								Rn. 21) oder die Feststellung des Schadensumfangs bzw. die Verantwortlichkeit

								des Mieters für den entstandenen Schaden zwischen den Parteien unstreitig ist.


								- 16 -


								33


								4. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

								Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil es noch weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

								Hahne


								Weber-Monecke

								Klinkhammer


								Dose

								Günter


								Vorinstanzen:

								AG Hamburg-Bergedorf, Entscheidung vom 17.03.2009 - 409 C 378/08 LG Hamburg, Entscheidung vom 05.03.2010 - 331 S 57/09 -