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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XII ZR 175/04

								vom

								29. November 2006

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 2006 durch

								die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina sowie den Richter Dose


								beschlossen:

								Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt die Revision des

								Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts

								Stade vom 5. August 2004 gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen,

								weil die Voraussetzungen für deren Zulassung nicht vorliegen und

								die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat.

								Es wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 5. Januar 2007

								gegeben.


								Gründe:


								I.

								1


								1. Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

								zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Dieser Zulassungsgrund setzt entweder Divergenz (Abweichung von einer höherrangigen

								Entscheidung des BGH oder eines anderen Berufungsgerichts) oder einen

								Rechtsfehler voraus, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu

								beschädigen (insbesondere Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 103 GG,

								BGHZ 154, 288, 295). Für das Vorliegen einer dieser Fälle trägt die Revision


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								nichts vor. Das Berufungsurteil enthält in seinen Gründen insoweit auch keinen

								Anhaltspunkt.

								2


								2. Der hier somit allein in Betracht kommende Zulassungsgrund der

								Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. ZPO) liegt vor, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken

								auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer

								richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGHZ 151, 221,

								225; 154, 288, 292).


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								a) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die vom

								Berufungsgericht als klärungsbedürftig angesehene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Untermieter bei Beendigung des Hauptmietverhältnisses verpflichtet ist, an seinen Untervermieter Miete zu zahlen, kann im vorliegenden Fall anhand der hierzu ergangenen Rechtsprechung beantwortet

								werden.


								4


								Gemäß §§ 541, 537 BGB a.F. ist der Untermieter von der Entrichtung der

								Miete befreit, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch durch das Recht eines

								Dritten entzogen wird. Der Anspruch des Hauptvermieters, nach Beendigung

								des Hauptmietvertrages die Herausgabe der Mietsache auch von dem Untermieter zu verlangen (§ 556 Abs. 3 BGB a.F.), ist ein solches Recht im Sinne

								von § 541 BGB a.F. Nach ständiger Rechtsprechung führt allerdings die bloße

								Existenz des Rechts eines Dritten noch nicht zu einem Rechtsmangel gemäß

								§ 541 BGB a.F. Dieser entsteht vielmehr erst dann, wenn der Dritte sein Recht

								in einer Weise geltend macht, die zu einer Beeinträchtigung des Gebrauchs

								durch den Mieter führt (Senatsurteile vom 4. Oktober 1995 - XII ZR 215/94 -


								-4-


								NJW 1996, 46, 47, vom 18. Januar 1995 - XII ZR 30/93 - NJW-RR 1995, 715;

								BGH Urteil vom 2. November 1988 - VIII ZR 7/88 - NJW-RR 1989, 77, 78

								m.w.N.).

								5


								Hier ist das Berufungsgericht von dem konkludenten Abschluss eines

								Mietvertrages zwischen der Klägerin und der Eigentümerin und einer dadurch

								erfolgten Ausübung des der Eigentümerin nach Beendigung des Hauptmietvertrages wieder zugefallenen Nutzungsrechts ausgegangen. Durch den Abschluss des Mietvertrages hat die Eigentümerin ihr Nutzungsrecht in einer Weise ausgeübt, die dazu geführt hat, dass nicht mehr der Beklagte, sondern die

								Eigentümerin der Klägerin der Gebrauch der Mietsache gewährt. Es geht somit

								im vorliegenden Fall nur um die Anwendung der oben genannten Rechtsprechung auf den Einzelfall.


								6


								b) Auch wenn der geltend gemachte Zulassungsgrund vorgelegen hätte,

								ist dieser jedenfalls seit der Senatsentscheidung vom 12. Juli 2006 (- XII ZR

								178/03 - NZM 2006, 699) entfallen. In dieser Entscheidung hat der Senat die

								vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig angesehene Frage, ob und unter

								welchen Voraussetzungen der Untermieter nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses verpflichtet ist, an seinen Untervermieter den Mietzins zu zahlen,

								ausdrücklich beantwortet. Danach wird der Untermieter gemäß §§ 541, 537

								BGB a.F. von seiner Verpflichtung zur Zahlung weiterer Untermiete frei, wenn

								er mit dem Hauptvermieter nach Beendigung des Hauptmietvertrages unmittelbar einen neuen Mietvertrag abschließt und die Miete an diesen zahlt. Denn

								durch den Abschluss des neuen Mietvertrages mit dem Hauptvermieter leitet

								der Untermieter seinen unmittelbaren Besitz nicht mehr von dem Untervermieter ab, der nicht mehr zum Besitz berechtigt ist, sondern unmittelbar von dem

								Hauptvermieter. Darin liegt ein nachträglicher Rechtsmangel, der die Untermiete nach §§ 541, 537 BGB a.F. auf Null mindert.


								-5-


								Der Wegfall eines Zulassungsgrundes steht der Zurückweisung der Re-


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								vision gemäß § 552 a ZPO nicht entgegen, da es für die Frage, ob ein Zulassungsgrund vorliegt, auf den Zeitpunkt der Zurückweisungsentscheidung ankommt (BGH Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02 - NJW-RR 2005,

								650).


								II.

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								Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.


								9


								1. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender

								Weise davon ausgegangen, dass zwischen der Klägerin/dem Zedenten und der

								Eigentümerin durch konkludentes Verhalten ein Mietvertrag abgeschlossen

								worden ist. Soweit die Revision meint, allein aus den Mietzahlungen könne

								nicht auf den Abschluss eines Mietvertrages geschlossen werden, versucht sie

								ihre eigene Würdigung der Umstände an die Stelle der revisionsrechtlich nicht

								zu beanstandenden Würdigung des Berufungsgerichts zu setzen. Auch widerspricht die Annahme des Berufungsgerichts nicht dem eigenen Vortrag der Klägerin. Vielmehr hat diese behauptet, dass sie sich mit der Eigentümerin, nachdem diese sie zur Räumung aufgefordert habe, auf die Zahlung einer monatlichen Miete von 1.900 DM geeinigt und dementsprechend seit Juli 1998 die vereinbarte Miete an die Eigentümerin gezahlt habe.


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								2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe dem Zedenten den Mietgebrauch nicht mehr gewähren können, nachdem die Eigentümerin

								ihn zur Räumung aufgefordert und einen eigenen Mietvertrag mit dem Zeden-


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								ten/der Klägerin abgeschlossen habe, steht in Einklang mit der oben genannten

								Rechtsprechung des Senats.


								Hahne


								Fuchs

								Vézina


								Vorinstanzen:

								AG Stade, Entscheidung vom 21.01.2003 - 61 C 473/01 LG Stade, Entscheidung vom 05.08.2004 - 4 S 5/03 -


								Ahlt

								Dose