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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								BESCHLUSS

								XII ZB 81/11


								Verkündet am:

								20. März 2013

								Küpferle,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in der Familiensache


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 1603; BVerfGG § 79 Abs. 2

								a) Wurde ein unterhaltspflichtiges Kind rechtskräftig dazu verurteilt, Ansprüche auf

								Elternunterhalt, die der Sozialhilfeträger aus übergegangenem Recht geltend

								macht, durch die Annahme eines Darlehensangebotes des Sozialhilfeträgers zu

								erfüllen, und beruht das Urteil auf einer Rechtsanwendung, die vom Bundesverfassungsgericht zu einem späteren Zeitpunkt in einem anderen Fall als verfassungswidrig beanstandet wurde, kann dem Anspruch des Sozialhilfeträgers auf

								Rückzahlung des Darlehens der Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens

								entgegengesetzt werden.

								b) Deshalb kann von dem Sozialhilfeträger die Bewilligung der Löschung einer zur

								Sicherung der Darlehensforderung bestellten Grundschuld verlangt werden.

								c) Zur Reichweite des Konterkarierungsverbots aus § 79 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG.

								BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - XII ZB 81/11 - Kammergericht Berlin

								AG Schöneberg


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 6. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin

								Dr. Vézina und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Botur

								beschlossen:

								Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 13. Zivilsenats

								des Kammergerichts in Berlin vom 11. Januar 2011 wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen.


								Gründe:

								I.

								1


								Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner die Löschungsbewilligung für eine Grundschuld.


								2


								In der Zeit von Juni 1990 bis Juni 1996 erbrachte der Antragsgegner Sozialhilfeleistungen in Höhe von 76.449,53 DM (39.088,02 €) für die damals pflegebedürftige Mutter der Antragstellerin. Durch Rechtswahrungsanzeige vom

								12. Juli 1990 wurde die Antragstellerin von der Hilfeleistung unterrichtet. Die

								verheiratete Antragstellerin verfügte im Zeitraum der Leistungserbringung über

								keine eigenen Einkünfte. Gemeinsam mit ihrem Ehemann war und ist sie Miteigentümerin eines selbstgenutzten Einfamilienhauses.


								3


								Nachdem der Antragsgegner die Sozialhilfeleistungen an die Mutter der

								Antragstellerin eingestellt hatte, nahm er die Antragstellerin aus übergegangenem Recht in Höhe der erbrachten Leistungen auf Elternunterhalt in Anspruch.


								-3-


								Die ursprünglich auf Zahlung gerichtete Klage änderte der Antragsgegner im

								Laufe des Verfahrens dahingehend, dass die Antragstellerin zu verurteilen sei,

								ein ihr vom Antragsgegner angebotenes zinsloses Darlehen in Höhe von

								76.449,53 DM (39.088,02 €), fällig nach dem Tode der Antragstellerin und ihres

								Ehemannes, anzunehmen und zur Sicherung des Darlehens eine Grundschuld

								in Höhe des Darlehensbetrages nebst Zinsen ab Fälligkeit auf den Miteigentumsanteil an ihrem Hausgrundstück zu bewilligen und zu beantragen. Mit Urteil

								vom 1. August 1997 wurde die Antragstellerin antragsgemäß verurteilt. Berufung gegen dieses Urteil legte sie nicht ein. Die Grundschuld wurde aufgrund

								einer im Dezember 1997 notariell beurkundeten Bestellung im Grundbuch eingetragen.

								4


								Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 7. Juni 2005

								(FamRZ 2005, 1051 ff.) ein Urteil des Landgerichts Duisburg vom 3. Mai 1996

								(FamRZ 1996, 1498 ff.) für verfassungswidrig erklärt hatte, in dem ein auf Elternunterhalt in Anspruch genommener Unterhaltspflichtiger dazu verurteilt

								worden war, ein vom Sozialhilfeträger angebotenes zinsloses Darlehen anzunehmen und zur Sicherung der Darlehensforderung eine Grundschuld auf seinem Miteigentumsanteil zu bestellen, forderte die Antragstellerin den Antragsgegner vergeblich zur Abgabe einer Löschungsbewilligung hinsichtlich der zu

								seinen Gunsten eingetragenen Grundschuld auf.


								5


								Im vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin vom Antragsgegner die Abgabe einer entsprechenden Löschungsbewilligung. Das Amtsgericht

								hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das

								Kammergericht die Entscheidung des Amtsgerichts geändert und den Antragsgegner verpflichtet, die Löschung der Grundschuld zu bewilligen. Mit der vom

								Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte der Antragsgegner

								die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen.


								-4-


								II.

								6


								Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.


								7


								1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in FuR 2011, 329 veröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt:


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								Zwischen den Parteien sei aufgrund des Urteils des Amtsgerichts vom

								1. August 1997 nicht nur ein Darlehensvertrag zustande gekommen, sondern

								zugleich eine Sicherungsvereinbarung bezüglich der von der Antragstellerin zu

								bestellenden Grundschuld. Aus der Sicherungsabrede habe der Sicherungsgeber grundsätzlich einen durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend

								bedingten Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld. Vorliegend sei Zweck

								der Grundschuld die Sicherung des durch das Urteil begründeten Darlehensanspruchs des Antragsgegners. Dieser Zweck sei entfallen, da dem aus dem Darlehensvertrag resultierenden Anspruch des Antragsgegners eine dauernde Einrede der Antragstellerin entgegenstehe. Der aufgrund des amtsgerichtlichen

								Urteils zwischen den Parteien zu Stande gekommene Darlehensvertrag verstoße sowohl gegen ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB als auch gegen die

								guten Sitten i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB. Die Belastung der Antragstellerin mit einem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen greife in deren nach Art. 2

								Abs. 1 GG verfassungsmäßig geschützte finanzielle Dispositionsfreiheit ein und

								finde keine Stütze in der verfassungsmäßigen Ordnung. Außerdem wirkten die

								Grundrechtsartikel gegenüber Körperschaften des öffentlichen Rechts wie dem

								Antragsgegner als unmittelbare Verbotsnormen i.S.d. § 134 BGB und führten

								somit zur Nichtigkeit eines gegen sie verstoßenden Rechtsgeschäfts.


								9


								Der vorliegend zur Entscheidung gestellte Sachverhalt entspreche hinsichtlich seiner verfassungsrechtlichen Bedeutung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juni 2005. Darin habe das Bundesverfassungs-


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								gericht festgestellt, dass die mit der Verfassungsbeschwerde angefochtene

								Entscheidung des Landgerichts Duisburg, mit der die dortige Beschwerdeführerin zur Zahlung eines auf den Sozialhilfeträger übergeleiteten Unterhaltsbetrages verpflichtet worden sei, weil sie aufgrund des ihr vom Sozialhilfeträger angebotenen zinslosen Darlehens leistungsfähig sei, unter keinem rechtlichen

								Gesichtspunkt begründet werden könne und die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte finanzielle Dispositionsfreiheit der Beschwerdeführerin in verfassungswidriger

								Weise einschränke. Diese vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig angesehene Rechtsauffassung liege auch dem Urteil des Amtsgerichts vom

								1. August 1997 zu Grunde. Aus der Verurteilung der Antragstellerin zur Annahme des ihr von Seiten des Antragsgegners angebotenen Darlehens ergebe

								sich, dass das Amtsgericht die Erfüllung der Unterhaltsansprüche letztlich in der

								Übernahme der Darlehensverpflichtung gegenüber dem Antragsgegner gesehen habe, die durch die Sicherungsgrundschuld abgesichert werden sollte. Im

								Ergebnis gehe daher auch das Amtsgericht davon aus, dass die Antragstellerin

								ihre Unterhaltsverpflichtung gegenüber ihrer Mutter, die sie unstreitig nicht aus

								ihrem laufenden Einkommen erfüllen konnte, durch die Übernahme einer Darlehensverpflichtung erfülle und um dieses Darlehen zu erlangen, sie ihren

								Grundstücksanteil als Sicherungsmittel einsetzen müsse. Daher habe auch das

								Amtsgericht, wie in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall,

								einen Unterhaltsanspruch für einen vergangenen Zeitraum mit einer Leistungsfähigkeit der Antragstellerin begründet, die erst mit der durch das Darlehensangebot des Antragsgegners eröffneten Möglichkeit zum Einsatz des Grundvermögens und damit nach Ablauf des streitgegenständlich gewesenen Unterhaltszeitraums eingetreten sei.

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								Deshalb könne die Antragstellerin der Forderung des Antragsgegners

								aus dem Darlehensvertrag nach § 242 BGB den Einwand der unzulässigen

								Rechtsausübung entgegensetzen. Es stelle sich als rechtsmissbräuchlich dar,


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								wenn der Antragsgegner die durch das Urteil erworbene Rechtsposition ausnutze, obwohl er heute die Verfassungswidrigkeit der dem Urteil vom 1. August

								1997 zu Grunde liegenden Rechtsanwendung kenne.

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								Dem stehe auch das Konterkarierungsverbot des § 79 Abs. 2 Satz 4

								BVerfGG nicht entgegen. Zwar erfasse diese Vorschrift auch Fälle, in denen

								das Bundesverfassungsgericht später eine der vollstreckbaren Gerichtsentscheidung zu Grunde liegende Auslegung einer Norm für unvereinbar mit dem

								Grundgesetz erklärt habe oder durch eine spätere verfassungsgerichtliche Entscheidung die Zivilgerichte angehalten würden, bei der Auslegung und Anwendung von Generalklauseln und auslegungsbedürftigen Regelungstatbeständen

								die einschlägigen Grundrechte interpretationsleitend zu berücksichtigen. Der

								sich aus § 79 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG ergebende Ausschluss der Rückabwicklung wirke jedoch nur für die Vergangenheit. Die sich für die Zukunft aus der

								Durchsetzung fehlerhafter Akte der öffentlichen Gewalt ergebenden Folgen

								könnten hingegen abgewendet werden. Vorliegend seien aufgrund des Urteils

								vom 1. August 1997 eine Darlehensforderung des Antragsgegners sowie ein

								Anspruch aus einer Grundschuld entstanden. Beide Ansprüche seien noch

								nicht erfüllt. Dem noch ausstehenden Erfüllungsverlangen des Antragsgegners

								könne die Antragstellerin nach § 242 BGB den Einwand der unzulässigen

								Rechtsausübung entgegensetzen bzw. hierauf eine Vollstreckungsabwehrklage

								gegen eine Vollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde vom 17. Dezember 1997 stützen. Da der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens

								rechtsvernichtend wirke, sei sowohl die Darlehensforderung als auch die Forderung aus der Grundschuld nicht mehr durchsetzbar. Deshalb gründe sich der

								Löschungsanspruch der Antragstellerin auch nicht auf eine Durchbrechung der

								Rechtskraft des Urteils vom 1. August 1997, sondern ergebe sich daraus, dass

								den durch das Urteil begründeten Forderungen eine durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juni 2005 im Nachhinein erwachsene, dauer-


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								hafte Einrede entgegenstehe. Dem stehe das Konterkarierungsverbot des § 79

								Abs. 2 Satz 4 BVerfGG nicht entgegen.

								12


								2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde

								stand. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner aus der der Grundschuldbestellung zu Grunde liegenden Sicherungsvereinbarung einen Anspruch

								auf Abgabe einer grundbuchrechtlichen Löschungsbewilligung.


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								a) Der Anspruch ergibt sich allerdings nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1

								Alt. 1 BGB. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch scheidet bereits deshalb

								aus, weil die Grundschuldbestellung nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt ist.

								Der Rechtsgrund für die Bestellung einer Sicherungsgrundschuld ist regelmäßig der Sicherungsvertrag zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer (MünchKommBGB/Eickmann 5. Aufl. § 1192 Rn. 13; Bamberger/Roth/

								Rohe BGB 3. Aufl. § 1192 Rn. 54; Palandt/Bassenge BGB 72. Aufl. § 1191

								Rn. 15). Eine Sicherungsgrundschuld kann daher vom Sicherungsgeber nur

								dann im Wege des Bereicherungsrechts zurückverlangt werden, wenn der Sicherungsvertrag fehlt oder nachträglich weggefallen ist (vgl. BGH Urteil vom

								2. Oktober 1990 - XI ZR 205/89 - NJW-RR 1991, 305; MünchKommBGB/

								Eickmann 5. Aufl. § 1192 Rn. 15).


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								Beides ist vorliegend nicht gegeben. Zwar haben die Beteiligten keinen

								ausdrücklichen Sicherungsvertrag getroffen. Ein solcher kann jedoch auch konkludent abgeschlossen und im Abschluss des Darlehensvertrages gesehen

								werden, der durch die Grundschuld gesichert werden soll (vgl. BGH Urteil vom

								2. Oktober 1990 - XI ZR 205/89 - NJW-RR 1991, 305; Bamberger/Roth/Rohe

								BGB 3. Aufl. § 1192 Rn. 55). Aus dem Entscheidungsausspruch des amtsgerichtlichen Urteils vom 1. August 1997 ist ersichtlich, dass die von der Antragstellerin zu bestellende Grundschuld allein der Sicherung der Forderung des


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								Antragsgegners aus dem Darlehensvertrag dienen sollte. Damit ist ein konkludent vereinbarter Sicherungsvertrag zustande gekommen. Anhaltspunkte dafür,

								dass dieser unwirksam oder später weggefallen sein könnte, liegen nicht vor.

								Insbesondere bleibt der Sicherungsvertrag vom Bestand oder der Durchsetzbarkeit der von der Grundschuld gesicherten Darlehensforderung unberührt.

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								b) Ein Anspruch der Antragstellerin auf Abgabe einer grundbuchrechtlichen Löschungsbewilligung ergibt sich aber aus dem Sicherungsvertrag.


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								aa) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass der Sicherungsgeber aus dem Sicherungsvertrag bei Wegfall des Sicherungszwecks einen Anspruch gegen den Sicherungsnehmer auf Rückgewähr der Grundschuld

								hat. Da durch den Sicherungsvertrag Einreden und Einwendungen, die dem

								Sicherungsgeber gegen die Forderung zustehen, auf die Grundschuld bezogen

								werden, kann der Sicherungsgeber auch dann die Rückgewähr der Grundschuld verlangen, wenn der Durchsetzung der gesicherten Forderung eine

								dauernde Einrede oder Einwendung entgegensteht (vgl. MünchKommBGB/

								Eickmann 5. Aufl. § 1192 Rn. 86). Denn in diesem Fall kann der Sicherungszweck ebenfalls nicht mehr erreicht werden. Der Rückgewähranspruch ist nach

								Wahl des Sicherungsgebers auf Abtretung der Grundschuld, deren Aufhebung

								oder den Verzicht auf das dingliche Recht gerichtet (BGH Urteil vom 26. April

								1994 - XI ZR 97/93 - NJW-RR 1994, 847, 848). Macht der Sicherungsgeber

								einen Anspruch auf Abgabe einer grundbuchrechtlichen Löschungsbewilligung

								geltend und gibt der Sicherungsnehmer die entsprechende Erklärung ab,

								enthält diese gleichzeitig die grundbuchrechtliche Erklärung der Aufgabe des

								Rechts nach § 875 BGB (vgl. BGH Urteil vom 29. September 2006

								- V ZR 25/06 - MDR 2007, 296 und Palandt/Bassenge BGB 72. Aufl. § 875

								Rn. 3).


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								bb) Der Antragstellerin steht gemäß § 242 BGB eine dauernde Einrede

								gegen die durch die Grundschuld gesicherte Forderung zu. Da die Antragstellerin durch das Darlehen, zu dessen Annahme sie verurteilt worden ist, im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juni 2005 in

								ihrer nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützten wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit

								verletzt wurde, würde die Antragsgegnerin rechtmissbräuchlich handeln, wenn

								sie den Darlehensrückzahlungsanspruch geltend macht.


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								(1) Beruft sich ein Berechtigter auf eine formale Rechtsposition, die er

								durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erlangt hat, kann ihm

								der Verpflichtete nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den

								Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten (vgl. BGHZ 57,

								108 = NJW 1971, 2226). Deshalb kann die Geltendmachung vertraglicher

								Rechte unzulässig sein, wenn der Vertragsschluss durch unredliches Verhalten

								herbeigeführt worden ist (Bamberger/Roth/Sutschet BGB 3. Aufl. § 242 Rn. 60;

								MünchKommBGB/Roth/Schubert 6. Aufl. § 242 Rn. 244). Gleiches gilt für die

								Inanspruchnahme des Verpflichteten aus einer Sicherheit, die für die durch ein

								rechtlich zu missbilligendes Verhalten entstandene Forderung bestellt worden

								ist. Beruhen der Vertragsschluss und die Bestellung der Sicherheit allerdings

								wie im vorliegenden Fall auf der rechtskräftigen Verurteilung des Verpflichteten

								zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärungen, muss der Einwand der

								unzulässigen Rechtsausübung auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte

								Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil jede Ausdehnung das Institut der

								Rechtskraft aushöhlen, die Rechtssicherheit beeinträchtigen und den Eintritt

								des Rechtsfriedens in untragbarer Weise in Frage stellen würde (vgl. BGHZ

								101, 380 = NJW 1987, 3256, 3257 zu § 826 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom

								19. Februar 1986 - IVb ZR 71/84 - NJW 1986, 1751, 1753). Die Rechtskraft eines materiell unrichtigen Titels muss aber dann zurücktreten, wenn es mit dem

								Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre, dass der Titelgläubiger


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								seine formelle Rechtsstellung unter Missachtung der materiellen Rechtslage zu

								Lasten des Schuldners ausnutzt.

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								(2) Auf dieser rechtlichen Grundlage hat das Berufungsgericht zu Recht

								angenommen, dass die Antragstellerin einer Inanspruchnahme aus dem Darlehen den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten könnte.


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								Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 7. Juli 2005 (FamRZ

								2005, 1051 ff.) entschieden, dass es gegen die Verfassung verstößt, wenn ein

								zivilrechtlich nicht gegebener Anspruch auf Elternunterhalt mit Hilfe eines vom

								Sozialhilfeträger gewährten Darlehens begründet werden soll. Zur Begründung

								hat das Bundesverfassungsgericht im Wesentlichen darauf abgestellt, dass ein

								Unterhaltsanspruch für einen vergangenen Zeitraum nicht mit einer Leistungsfähigkeit zu einem Zeitpunkt begründet werden könne, der erst nach dem Ende

								dieses Zeitraums liege. Denn sowohl das Unterhaltsrecht wie auch das Sozialhilferecht setzten bei einem Unterhaltsanspruch voraus, dass Bedürftigkeit beim

								Berechtigten und Leistungsfähigkeit beim Pflichtigen zeitgleich vorlägen (vgl.

								BVerfG FamRZ 2005, 1051, 1053). Außerdem widerspreche die Begründung

								einer Leistungsfähigkeit des pflichtigen Kindes im Wege eines vom Sozialhilfeträgers gewährten Darlehens dem Zweck des Sozialhilferechts. Könne man die

								Leistungsfähigkeit des pflichtigen Kindes mit Hilfe eines Darlehens herstellen,

								habe es der Sozialhilfeträger in der Hand, einen Sozialhilfeanspruch nicht zum

								Tragen kommen zu lassen. Dies hätte zur Folge, dass ein Bedürftiger zwar

								selbst mit der Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs gegenüber einem

								nicht leistungsfähigen Unterhaltspflichtigen scheitern würde, der Sozialhilfeträger jedoch mit einem entsprechenden Darlehensangebot den Unterhaltsanspruch begründen und sich damit von seiner Verpflichtung zur Sozialhilfegewährung befreien könnte. Das liefe dem Sozialstaatsgebot zuwider, welches


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								fordere, Menschen einen Anspruch auf staatliche Hilfe zukommen zu lassen,

								um so ihr Existenzminimum zu sichern (vgl. BVerfG FamRZ 2005, 1051, 1053).

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								(3) Die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind auch für die Beurteilung des hier zu entscheidenden Falles

								maßgeblich. Der Sachverhalt, der der Verurteilung der Antragstellerin zur Annahme des Darlehensangebots zu Grunde lag, unterscheidet sich nicht wesentlich von dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Die Rechtsbeschwerde vertritt insoweit zwar die Auffassung, das Amtsgericht sei im vorliegenden Fall von der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin

								ausgegangen. Deren Leistungsfähigkeit sei daher - anders als in dem vom

								Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall - nicht erst durch die Darlehensgewährung herbeigeführt worden. Dabei verkennt die Rechtsbeschwerde jedoch, dass das Amtsgericht die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin gemäß

								§ 1603 Abs. 1 BGB im Zeitraum der Gewährung der Pflegeleistungen gerade

								nicht zweifelsfrei festgestellt hat. Das Amtsgericht hat in seiner Entscheidung

								ohne eingehende Prüfung der Problematik und ohne eine überzeugende Begründung zwar ausgeführt, die Antragstellerin sei verpflichtet, ihren Vermögensstamm für die Unterhaltsleistungen einzusetzen. An anderer Stelle führt

								das Amtsgericht jedoch aus, dass es der Antragstellerin nicht möglich sei, ein

								Darlehen zu banküblichen Zinsen aufzunehmen. Ohne die unterhaltsrechtliche

								Leistungsfähigkeit der Antragstellerin abschließend zu klären, hat das Amtsgericht dann die Auffassung vertreten, dass es ihr jedenfalls zumutbar sei, das

								von der Antragsgegnerin angebotene Darlehen anzunehmen und dieses durch

								eine Grundschuld auf ihrem Miteigentumsanteil zu sichern. Darauf hatte auch

								das Landgericht Duisburg in seiner Entscheidung vom 3. Mai 1996 abgestellt,

								die vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig beanstandet wurde.


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								Obwohl der Antragsgegner zum Zeitpunkt der amtsgerichtlichen Entscheidung noch keine Kenntnis davon haben konnte, dass es verfassungsrechtlich unzulässig ist, übergeleitete Ansprüche auf Elternunterhalt bei leistungsunfähigen Kindern durch die Hingabe zinsloser Darlehen des Sozialhilfeträgers

								durchzusetzen und es ihm daher nicht vorgeworfen werden kann, den Anspruch

								auf Darlehensrückzahlung durch eine unredliche Verhaltensweise erworben zu

								haben, verhält er sich rechtsmissbräuchlich, wenn er nunmehr in Kenntnis der

								Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts an der erlangten Rechtsposition

								festhält. Der Antragsgegner ist als Träger öffentlicher Gewalt gemäß Art. 20

								Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden. Daraus lässt sich die Verpflichtung

								der vollziehenden Gewalt ableiten, die rechtswidrigen Folgen ihrer Amtshandlungen wieder zu beseitigen (BVerwG NJW 1985, 817, 818). Dem Antragsgegner ist daher zuzumuten, sein zukünftiges Verhalten an der materiellen Rechtslage auszurichten und die auf die weitere Geltendmachung der Rechte, die er

								durch das rechtskräftige, aber materiellrechtlich fehlerhafte Urteil erworben hat,

								zu verzichten. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann sich der Verpflichtete ihm gegenüber auf den rechtsvernichtenden Einwand des rechtmissbräuchlichen Verhaltens berufen.


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								(4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird dadurch das

								Konterkarierungsverbot aus § 79 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG nicht verletzt.


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								Die Rechtsfolgen, die sich aus Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts für zivilgerichtliche Urteile ergeben, die nicht mehr mit ordentlichen

								Rechtsmitteln angefochten werden können, bestimmen sich nach § 79

								BVerfGG. Diese Vorschrift findet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts analoge Anwendung, wenn eine nicht mehr anfechtbare gerichtliche Entscheidung auf einer über den Einzelfall hinausgehenden Auslegungsvariante beruht, deren Verfassungswidrigkeit durch eine Entscheidung des Bun-


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								desverfassungsgerichts festgestellt worden ist (BVerfG FamRZ 2006, 253,

								254).

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								Nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bleiben also vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 BVerfGG oder einer besonderen gesetzlichen Regelung

								die nicht mehr anfechtbaren zivilgerichtlichen Entscheidungen, die auf einer

								verfassungswidrigen Rechtsprechung beruhen, grundsätzlich unberührt. Dieser

								Regelung ist der allgemeine Rechtsgrundsatz zu entnehmen, dass eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, mit der die Verfassungswidrigkeit

								festgestellt wird, grundsätzlich keine Auswirkung auf abgewickelte Rechtsbeziehungen haben soll (BVerfG MDR 1972, 483; Lechner/Zuck BVerfGG 6. Aufl.

								§ 79 Rn. 3). Unanfechtbar gewordene Zivilurteile, die auf verfassungswidriger

								Grundlage zu Stande gekommen sind, sollen nicht rückwirkend aufgehoben

								und die nachteiligen Wirkungen, die in der Vergangenheit von ihnen ausgegangen sind, nicht beseitigt werden (BVerfG FamRZ 2007, 337 f.). Diese grundlegende Wertung des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG sichert das in § 79 Abs. 2

								Satz 4 BVerfGG enthaltene Konterkarierungsverbot zusätzlich ab (vgl. Graßhof

								in Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 79 Rn. 2; Maunz/SchmidtBleibtreu/Klein/Bethge BVerfGG [Stand: 2012] § 79 Rn. 66).


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								§ 79 Abs. 2 Satz 2 und 3 BVerfGG erweitert allerdings den Rechtsschutz

								des Betroffenen gegenüber dem sonstigen Verfahrensrecht, indem die Vorschrift eine (weitere) Vollstreckung der Entscheidung verbietet, weil die Hinnahme von Vollstreckungsmaßnahmen trotz der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswidrigkeit des zu Grunde liegenden Gesetzes

								eine besondere Härte darstellen würde (Graßhof in Umbach/Clemens/Dollinger

								BVerfGG 2. Aufl. § 79 Rn. 2). Diese Regelung zeigt, dass die Beseitigung der

								Wirkung rechtskräftiger Gerichtsentscheidungen, die auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhen, für die Zukunft nicht ausgeschlossen ist. § 79


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								Abs. 2 Satz 1 BVerfGG verlangt also nicht, dass Entscheidungen, die auf einer

								verfassungswidrigen Rechtsanwendung beruhen, so behandelt werden müssen, als ob die Verfassungswidrigkeit nicht gegeben sei (Graßhof in Umbach/

								Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 79 Rn. 31 mwN). Die nachträglich erkannte Verfassungswidrigkeit einer Rechtsanwendung soll im Interesse des

								Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit nur nicht dazu führen, dass vollständig

								abgeschlossene Rechtsbeziehungen wieder rückabgewickelt werden müssen.

								Dagegen kann für die in die Zukunft gerichteten Wirkungen der gerichtlichen

								Entscheidung die materielle Gerechtigkeit wieder in den Vordergrund treten.

								Ähnlich wie bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung verbietet § 79 Abs. 2

								BVerfGG nur die Korrektur des verfassungswidrigen Hoheitsaktes für die Vergangenheit, aber nicht eine Anpassung der in die Zukunft gerichteten Wirkungen an die verfassungsmäßige Rechtslage (Graßhof in Umbach/Clemens/

								Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 79 Rn. 31 mwN).

								27


								Dies zeigt auch § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG, wonach der Verpflichtete

								bei einer Zwangsvollstreckung aus einem zivilgerichtlichen Urteil die Verfassungswidrigkeit der Entscheidung im Wege einer Vollstreckungsgegenklage

								nach § 767 ZPO geltend machen kann. Danach kann der Verpflichtete zwar die

								Rechtskraft eines auf einer verfassungswidrigen Rechtsanwendung beruhenden Urteils nicht mehr beseitigen. Der Berechtigte kann aber die formale

								Rechtsposition, die er durch das rechtskräftige Urteil erlangt hat, nicht mehr

								zwangsweise durchsetzen. § 79 Abs. 2 Satz 1 und 3 BVerfGG schafft dadurch

								einen angemessenen Ausgleich zwischen Rechtssicherheit einerseits und materieller Gerechtigkeit andererseits, der auch bei Urteilen mit Gestaltungswirkung, die keiner weiteren Vollstreckung mehr bedürfen, Berücksichtigung finden

								muss. Bei Gestaltungsurteilen kann daher zwar die mit der Rechtskraft der Entscheidung eingetretene Wirkung nicht nachträglich wieder beseitigt werden. Die

								Regelungen in § 79 Abs. 2 Satz 1 und 4 BVerfGG verbieten es jedoch nicht, die


								- 15 -


								Verfassungswidrigkeit des Gestaltungsurteils in anderen Rechtsstreitigkeiten

								geltend zu machen.

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								(5) Auf dieser rechtlichen Grundlage durfte das Beschwerdegericht die

								Verfassungswidrigkeit des amtsgerichtlichen Urteils im vorliegenden Verfahren

								berücksichtigen. Zwar weist die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf hin, dass

								eine weitere Vollstreckung aus dem amtsgerichtlichen Urteil nicht erforderlich

								ist, weil die Antragstellerin zur Abgabe von Willenserklärungen verurteilt worden

								ist, die nach § 894 Satz 1 ZPO mit der Rechtskraft des Urteils als abgegeben

								gelten. Die Verpflichtungen, zu denen die Antragstellerin verurteilt worden ist,

								sind erfüllt und das amtsgerichtliche Verfahren ist daher mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils vollständig abgeschlossen. Das Urteil wirkt allerdings noch insoweit fort, als infolge der Entscheidung zwischen der Antragstellerin und dem

								Antragsgegner ein Darlehensvertrag besteht, der die Antragstellerin bzw. ihre

								Erben zur Rückzahlung der Darlehensforderung verpflichtet, und sie die Belastung ihres Grundeigentums mit der zu Gunsten des Antragsgegners bestellten

								Grundschuld hinnehmen muss. Einer Korrektur dieser künftigen Urteilsfolgen

								durch die Annahme, die Antragstellerin könne einer Inanspruchnahme aus dem

								Darlehen den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenhalten, steht weder die Fortbestandsgarantie des § 79 Abs. 2 Satz 1

								BVerfGG noch das Konterkarierungsverbot des § 79 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG

								entgegen. Die vom Beschwerdegericht vertretene zutreffende Rechtsauffassung führt nicht zu einer Rückabwicklung des Entscheidungsausspruchs des

								Urteils vom 1. August 1997. Die Verfassungswidrigkeit dieses Urteils hat lediglich zur Folge, dass die Antragstellerin nunmehr einer Inanspruchnahme auf-


								- 16 -


								grund des Darlehensvertrages die Einrede des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegenhalten kann und der Antragsgegner deswegen aus dem Sicherungsvertrag zur Rückgewähr der Grundschuld verpflichtet ist.


								Dose


								Vézina

								Günter


								Klinkhammer

								Botur


								Vorinstanzen:

								AG Schöneberg, Entscheidung vom 26.08.2010 - 80 F 175/10 KG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2011 - 13 UF 199/10 -