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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XI ZR 52/08


								Verkündet am:

								21. Dezember 2010

								Herrwerth,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 133 C, § 157 F

								a) Zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel zu laufenden Zinsen in einem Sparvertrag (im Anschluss an BGH, Urteil vom

								13. April 2010 - XI ZR 197/09).

								b) Soweit statistische Daten eines geeigneten Referenzzinses nicht während der gesamten Laufzeit eines Sparvertrags zur Verfügung stehen, kann dem im zeitlichen

								Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung eines neuen Referenzzinses

								Rechnung getragen werden. Diese Referenzzinssätze müssen unabhängig von

								Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden.

								BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - OLG Köln

								LG Köln


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 14. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die

								Richterin Mayen, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin

								entschieden worden ist.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

								an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihrer

								Geschwister von den beklagten Banken die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus

								ausgelaufenen Sparverträgen.


								2


								Die Klägerin und ihre fünf Geschwister schlossen, vertreten durch ihre

								Eltern, zwischen dem 25. September 1986 und dem 30. März 1989 mit der Beklagten zu 1) insgesamt 24 Sparverträge mit einer Laufzeit von jeweils 15 Jahren ab, die neben laufender Verzinsung bei Beendigung zeitlich gestaffelte, bis


								-3-


								auf 15% der Sparsumme ansteigende Bonuszahlungen vorsahen. Die Sparguthaben wurden in einem Betrag jeweils zu Vertragsbeginn eingezahlt. Alle Verträge sahen eine Kündigungsfrist von vier Jahren vor. Die Sparverträge von drei

								der Geschwister übernahm später die Beklagte zu 2). In den "Bedingungen für

								Sparkonten" der Beklagten zu 1), die den Sparverträgen zugrunde lagen (im

								Folgenden: AGB), wurde die Anpassung der laufenden Verzinsung wie folgt

								geregelt:

								"Die Bank vergütet dem Sparkontoinhaber im Rahmen der geltenden Bestimmungen die von ihr jeweils durch Aushang im Kassenraum der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinsen. Eine

								Änderung des Zinssatzes tritt auch für bestehende Sparguthaben

								ohne besondere Mitteilung mit dem Tage in Kraft, der durch Aushang im Kassenraum bekannt gegeben wird."

								3


								Entsprechend dieser Regelung und auf Grundlage der von der Bundesbank veröffentlichten "Zeitreihe WZ9816" wurden von den Beklagten die Zinsen

								angepasst, den Sparverträgen, wie in den AGB weiter festgelegt war, jährlich

								Zinserträge gutgeschrieben und am Ende der regulären Vertragslaufzeit das

								sich daraus ergebende Guthaben zuzüglich des jeweiligen Bonus ausbezahlt.


								4


								Die Klägerin hält die Zinsänderungsklausel für unwirksam und die während der Laufzeit der Sparverträge gewährte Verzinsung für zu niedrig.


								5


								Die Klage, mit der die Klägerin von der Beklagten zu 1) Zahlung von

								38.698,62 € und von der Beklagten zu 2) Zahlung von 37.812,57 € jeweils zuzüglich Zinsen begehrt hat, ist in erster Instanz abgewiesen worden. Auf die

								Berufung der Klägerin sind die Beklagten zur Zahlung von jeweils 4.074,24 €

								nebst Zinsen verurteilt worden; im Übrigen ist die Berufung zurückgewiesen


								-4-


								worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre

								weitergehenden Zahlungsanträge weiter.


								Entscheidungsgründe:

								6


								Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								I.

								7


								Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies für die Revisionsinstanz von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:


								8


								Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sei die von

								den Beklagten verwendete Zinsanpassungsklausel unwirksam. Stattdessen sei

								den Banken aufgegeben, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenige

								auszuwählen, die den tatsächlichen Gegebenheiten der Zinsanpassung bei den

								vorliegenden Verträgen möglichst nahe komme. Dem werde die von den Beklagten vorgenommene Zinsberechnung gerecht, da sie das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahre und sich deshalb im Rahmen des § 315 BGB halte. Die

								Beklagten hätten sich zu Recht an einem Zinssatz nach der Methode gleitender

								Durchschnitte und einer Ablauffiktion von fünf Jahren orientiert. Wie der Sachverständige überzeugend dargestellt habe, komme diese Berechnung den tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt am ehesten nahe, da in der Bankpraxis variable Geschäfte produktweise - nicht einzelgeschäftsbezogen - gesteuert und deswegen üblicherweise mit dieser Methode kalkuliert würden. Das


								-5-


								Äquivalenzprinzip sei gewahrt, da die bei Vertragsbeginn zwischen den Vertragsparteien implizit vereinbarte Marge für die gesamte Laufzeit des Vertrages

								bestehen bleibe. Eine Orientierung am Spareckzins scheide aus, da sich dieser

								auf eine dreimonatige Kündigungsfrist beziehe, während die Parteien eine Kündigungsfrist von 48 Monaten vereinbart hätten. Zudem müsse die Auswahl der

								Bezugsgröße dem geschäftspolitischen Ermessen der Bank überlassen bleiben, sofern – wie im vorliegenden Fall – das Äquivalenzprinzip gewahrt sei.

								9


								Kapitalertragsteuer sei entsprechend der Nachberechnung des Sachverständigen zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht schlüssig dargetan habe, ob

								und in welchem Umfang für die einzelnen Sparverträge Freistellungsaufträge

								erteilt worden seien.


								II.

								10


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden

								Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann

								das Begehren der Klägerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparverträgen

								(§ 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1, § 398 BGB) nicht zurückgewiesen werden.


								11


								1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

								dass die in den AGB der Beklagten zu 1) enthaltene Zinsänderungsklausel

								nach § 10 Nr. 4 AGBG, soweit die Sparverträge vor dem 1. Januar 2003 ausgelaufen sind, bzw. nach § 308 Nr. 4 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für nach

								diesem Zeitpunkt endende Verträge unwirksam ist, da die Befugnis eines Kreditinstituts, dem Sparer den jeweils durch Aushang bekannt gemachten Zinssatz zu zahlen, nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (Senat, Urteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR


								-6-


								140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008,

								1493 Rn. 12 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 15).

								12


								Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht unausgesprochen angenommen, dass von der Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel nicht die

								zugrunde liegende Vereinbarung eines variablen Zinssatzes erfasst wird, da es

								sich dabei um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende, kontrollfreie Preisregelung handelt (Senat, Urteile vom 10. Juni 2008

								- XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR

								197/09, WM 2010, 933 Rn. 16).


								13


								2. Zu Unrecht geht jedoch das Berufungsgericht im Weiteren von einem

								einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der beklagten Banken nach § 315

								Abs. 1 BGB aus.


								14


								a) Eine Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe entstanden ist, kann nicht nach § 306 Abs. 2 BGB durch ein

								einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank entsprechend § 315 BGB geschlossen werden. Dazu hätte es der wirksamen Vereinbarung bedurft, einer

								Vertragspartei das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu übertragen. Ist

								jedoch - wie hier - die in den Vertragsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklausel unwirksam, so ist damit zugleich ein darin enthaltenes einseitiges

								Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders ersatzlos entfallen (vgl.

								BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 72 f. und vom

								13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19 mwN).


								15


								b) Ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht steht den Beklagten auch nicht

								als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung zu.


								-7-


								16


								Da einerseits die unwirksame Zinsänderungsklausel nicht durch dispositives Recht ersetzt werden kann und andererseits das Gefüge der vorliegenden

								Sparverträge ohne eine Regelung zur Zinsanpassung nachhaltig gestört wäre,

								ist diese Regelungslücke im Grundsatz zwar durch ergänzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB auszufüllen (vgl. BGH, Urteil vom

								13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urteil vom

								10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 18 mwN). Aus der bei

								Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiv-generalisierenden Sicht (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1989

								- KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 276 f. und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03,

								BGHZ 164, 297, 317) ist aber der hypothetische Vertragswille typischer Parteien, sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt

								gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner

								des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine

								der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen

								(BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 78 und vom

								12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315). Deswegen kann an die

								Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges

								Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten, das - ungeachtet der nach § 315

								Abs. 3 BGB bestehenden Billigkeitskontrolle - die unwirksame Klausel entgegen

								der Wertung von § 10 Nr. 4 AGBG aF bzw. § 308 Nr. 4 BGB im Wesentlichen

								wirkungsgleich ersetzen würde (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR

								197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).


								17


								c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die

								Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht

								- anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im

								Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu


								-8-


								bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen

								sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ

								180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).

								18


								3. Weiter rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der

								Klägerin um Kapitalertragsteuer gekürzt, die während der Laufzeit der Sparverträge für zusätzlich geschuldete Zinszahlungen im Falle einer Auszahlung angefallen wäre. Dabei ist es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unerheblich, ob die Klägerin und ihre Geschwister Freistellungsaufträge in entsprechender Höhe erteilt haben. Bisher ist ihnen in Höhe der streitgegenständlichen Zinsnachzahlungen jedenfalls kein steuerbares Einkommen zugeflossen.

								Kapitalertragsteuer entsteht nach § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in

								dem die Zinsen dem Gläubiger von Kapitalerträgen zufließen. Nach § 11 Abs. 1

								Satz 1 EStG gelten Einnahmen als zugeflossen, wenn der Gläubiger darüber

								wirtschaftlich verfügen kann (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545; BFHE

								229, 141 Rn. 28 ff.). Dafür reicht nicht aus, dass der Gläubiger einen - hier zudem bestrittenen - Anspruch auf Zahlungen hat (BFH/NV 2002, 643). Vielmehr

								fließen Einnahmen im Allgemeinen dem Gläubiger erst mit tatsächlicher Gutschrift auf einem Bankkonto zu (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545).


								19


								Für eine Kürzung bislang streitiger und nicht erfüllter Zinsansprüche um

								fiktive Steuerzahlungen fehlt mithin eine Grundlage. Soweit die Beklagten während der Laufzeit der Sparverträge auf von ihnen gebuchte Zinsen für die Klägerin und deren Geschwister Kapitalertragsteuer abgeführt haben, ist diese im

								Umfang der tatsächlichen Zahlungen zu berücksichtigen. Fiktive Steuern, die

								bei Zahlung höherer Zinsen in zurückliegenden Jahren aufgrund eines anderen

								Anpassungsverfahrens möglicherweise angefallen wären, sind bisher weder

								entstanden noch von den Beklagten aus dem Sparguthaben tatsächlich an die


								-9-


								Finanzbehörden abgeführt worden, konnten mithin während nachfolgender

								Zinsperioden das zu verzinsende Kapital nicht mindern und beeinflussen damit

								das bei Beendigung der Sparverträge bestehende Guthaben nicht. Dies gilt ungeachtet einer möglichen Pflicht der beklagten Banken, im Falle einer tatsächlichen Nachzahlung von Zinsen für die Klägerin Steuern an die zuständigen Finanzbehörden abzuführen.


								III.

								20


								Das Berufungsurteil ist somit im Umfang der Anfechtung aufzuheben

								(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif

								ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


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								1. Vom Berufungsgericht werden im Wege ergänzender Vertragsauslegung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher

								und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Dabei

								kommt es nicht darauf an, ob Anpassungsmaßstab und -methode, die die Beklagten der tatsächlich vorgenommenen Zinsanpassung zugrunde gelegt haben, einer Inhaltskontrolle standhalten würden, da diese nicht Inhalt der Sparverträge geworden sind (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM

								2010, 933 Rn. 19). Wegen des Vorrangs einer ergänzenden Vertragsauslegung

								wird auch nicht der von der Revision vertretenen Ansicht zu folgen sein, die

								durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Vertragslücke

								sei nach § 316 BGB durch ein Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin zu

								schließen (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933

								Rn. 18).


								- 10 -


								22


								2. Der Referenzzins, dessen Veränderung Anlass und Höhe einer Zinsanpassung bestimmt, hat sich bei Spareinlagen, die - wie hier - wegen des damit verbundenen Verlustes der Abschlussprämie wirtschaftlich sinnvoll nicht

								vorzeitig gekündigt werden, grundsätzlich an Zinsen für vergleichbare langfristige Spareinlagen zu orientieren (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09,

								WM 2010, 933 Rn. 22 f.). Diesem Grundsatz kommt für die vorliegenden Sparverträge besondere Bedeutung zu, da das gesamte Sparguthaben jeweils in

								einem Betrag bei Abschluss der Sparverträge und nicht in laufenden monatlichen Raten eingezahlt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht die vom

								Berufungsgericht akzeptierte "Zeitreihe WZ9816" weder sachlich noch zeitlich,

								da es sich um die Abbildung einer rechnerisch ermittelten Zinsstrukturkurve für

								börsennotierte Bundeswertpapiere mit einer Laufzeit von fünf Jahren handelt.

								Ebenso kann der von der Revision angesprochene Spareckzins nicht als Referenz herangezogen werden, da er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von lediglich drei Monaten angibt (Senat, Urteil vom 13. April 2010

								- XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22).


								23


								3. Die Anpassung des Vertragszinses wird weiter nicht nach der vom Berufungsgericht gebilligten Methode gleitender Durchschnitte bei einer Ablauffiktion von fünf Jahren erfolgen können, da die Parteien im Sparvertrag keine Anpassungsschwelle vorgesehen haben. Nach den AGB der Beklagten zu 1) sollte jede Veränderung des dort genannten – unzulässigen – Referenzzinssatzes

								sogleich zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führen. Dann

								erscheint es beiderseits interessengerecht, dass auch jede Veränderung des

								zutreffenden Referenzzinses ohne Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes und ohne zeitliche Verzögerung zu einer entsprechenden Anpassung des

								Vertragszinses führt (vgl. auch Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09,

								WM 2010, 933 Rn. 25).


								- 11 -


								Ein Anpassungsmodus, dem fünfjährige gleitende Durchschnittszinsen


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								aus einem Referenzzins für Wertpapiere mit fünfjähriger Laufzeit zugrunde liegen, würde zudem einseitig das Interesse der beklagten Banken berücksichtigen, Zinsänderungseffekte im Passivgeschäft durch produktspezifische Gegengeschäfte zu festen Zinssätzen auszugleichen. Demgegenüber wäre der Sparer

								- entgegen seiner Erwartung - bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses

								überwiegend an die Zinsentwicklung zurückliegender Jahre gebunden, da künftige Zinsänderungen in den maßgeblichen Durchschnittszins nur entsprechend

								ihrem Zeitanteil an dem unterstellten Anlagezeitraum von fünf Jahren einfließen.

								25


								4. Das Berufungsgericht wird schließlich den von ihm bei der Berechnung des laufenden Vertragszinses hingenommenen absolut gleich bleibenden

								Abstand zum Referenzzins zu überprüfen haben. Die damit erzielte Sicherung

								einer fixen absoluten Marge der Bank entspricht im Allgemeinen nicht sachgerechter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien. Eine darauf

								aufbauende Zinsanpassung kann bei fallenden Zinsen nicht nur zu einer im

								Verhältnis zum Vertragszins überzogenen Marge führen, sondern birgt die Gefahr einer negativen Verzinsung des angesparten Kapitals. Zwar müssen auch

								nach einer Anpassung günstige Zinskonditionen günstig bleiben und ebenso

								ungünstige Zinskonditionen ungünstig. Dieser Grundsatz ist jedoch gewahrt,

								wenn der anfängliche relative Abstand des Vertragszinses vom Referenzzins

								für die Vertragslaufzeit beibehalten wird (Senat, Urteil vom 13. April 2010

								- XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 27).


								26


								5. Das Berufungsgericht wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls sachverständig beraten zu klären haben, welcher konkrete

								in der von der Deutschen Bundesbank für inländische Banken erhobenen Zinsstatistik veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz herangezogen werden


								- 12 -


								kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933

								Rn. 23). Soweit eine danach geeignete Zeitreihe nicht während der gesamten

								Laufzeit einzelner Sparverträge - unverändert - fortgeführt wird, kann dem im

								zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung einer neuen Zeitreihe Rechnung getragen werden. Diese Zeitreihen müssen unabhängig von

								Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden. Abweichungen in der Höhe des Zinssatzes zwischen zeitlich aneinander anschließenden Zeitreihen stehen dem nicht von vorneherein entgegen, da die Zinsanpassung nicht an dem absoluten Wert des jeweiligen Referenzzinses, sondern

								an dessen Änderung auszurichten ist.


								Wiechers


								Mayen

								Maihold


								Vorinstanzen:

								LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2006 - 15 O 393/05 OLG Köln, Entscheidung vom 16.01.2008 - 13 U 27/06 -


								Grüneberg

								Pamp