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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XI ZR 330/00

								vom

								26. Juni 2001


								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

								Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. van Gelder

								und Dr. Joeres


								am 26. Juni 2001


								beschlossen:


								Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Beweisaufnahme in der ersten Instanz entstandenen Kosten; diese werden der Klägerin

								auferlegt.


								Streitwert:

								bis zum 11. Juni 2001:


								300.000 DM


								seit dem 12. Juni 2001:


								84.000 DM


								Gründe:


								I.


								Die Klägerin hat sich mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen

								die Zwangsvollstreckung aus einem vollstreckbaren Schuldversprechen

								in einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde gewandt. Dem lag

								folgender Sachverhalt zugrunde:


								Mit notarieller Urkunde vom 14. September 1994 hatte die Klägerin als Sicherheit für ein ihr gewährtes Darlehen der Beklagten eine

								Grundschuld von 300.000 DM bestellt, für den Grundschuldbetrag die


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								persönliche Haftung übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Nach der mit der Urkunde verbundenen Zweckerklärung dienten die Grundschuld und das

								abstrakte Schuldversprechen zur Sicherung aller bestehenden und

								künftigen Ansprüche der Beklagten aus der Geschäftsverbindung. Insbesondere sollten auch Ansprüche aus von Dritten im Rahmen der

								banküblichen Geschäftsverbindung erworbenen Forderungen gesichert

								sein.


								Das Darlehen, das Anlaß der Grundschuldbestellung war, wurde

								im November 1999 vollständig zurückgezahlt. Der Streit der Parteien

								drehte sich im wesentlichen um die Frage, ob die Grundschuld und das

								abstrakte


								Schuldversprechen


								aus


								der


								notariellen


								Urkunde


								vom


								14. September 1994 wegen Zahlungsansprüchen aus drei notariellen

								Bauträgerverträgen vom Juni 1996 valutieren. Mit diesen Verträgen, die

								ihrerseits eine Vollstreckungsunterwerfung enthielten, hatte die Klägerin drei im Rahmen eines größeren Bauvorhabens erst noch zu errichtende Eigentumswohnungen erworben. Die Bauträgerin hatte bereits

								zuvor, im Dezember 1995, ihre Kaufpreisforderungen aus sämtlichen

								Bauträgerverträgen des Objekts an die Beklagte abgetreten.


								Die Klägerin hat in erster Instanz, gestützt auf angebliche Mängel

								der erworbenen Wohnungen sowie des Gemeinschaftseigentums, die

								Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben. Darüber hinaus hat sie

								eingewandt, die Beklagte müsse sich Zahlungen an ein anderes Kreditinstitut auf die abgetretenen Kaufpreisforderungen anrechnen lassen. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen.

								Mit der Berufung hat die Klägerin ihre erstinstanzlichen Einwendungen

								nicht mehr weiterverfolgt, sondern in erster Linie die Unwirksamkeit des

								Vollstreckungstitels sowie die Verjährung der gesicherten Forderungen


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								geltend gemacht. Auch im Berufungsverfahren ist die Klage erfolglos

								geblieben. Im Revisionsrechtszug haben die Parteien - die Beklagte

								durch ihren zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten - den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte die

								vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 14. September

								1994 am 30. August 2000 an die Klägerin herausgegeben hatte.


								II.


								Nachdem die Parteien den Rechtstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91 a Abs. 1 Satz 1

								ZPO über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung

								des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Die Erledigungserklärung der Beklagten brauchte nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 in

								Verbindung mit § 78 Abs. 3 ZPO nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt abgegeben zu werden (vgl.

								BGHZ 123, 264, 266; BGH, Beschluß vom 10. März 1999 - XII ZR

								321/97, WM 1999, 1286).


								Die Kosten des Rechtsstreits waren - mit Ausnahme der durch die

								erstinstanzliche Beweisaufnahme entstandenen Kosten - der Beklagten

								aufzuerlegen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Hierbei kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht die von

								der Klägerin in Zweifel gezogene Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung in der notariellen Urkunde vom 14. September 1994 sowie

								die Verjährungsfrage zutreffend beurteilt hat. Denn die Unzulässigkeit

								der Zwangsvollstreckung ergab sich auf der Grundlage des unstreitigen

								Parteivortrags in der Berufungsinstanz jedenfalls aus folgendem:


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								Die Beklagte hatte unter dem 14. September 1999 die Geschäftsverbindung mit der Klägerin gekündigt, den Restsaldo hinsichtlich des

								im Jahre 1994 gewährten Darlehens mitgeteilt und zur Rückzahlung der

								Gesamtverbindlichkeiten eine Frist bis 15. Dezember 1999 gesetzt. Die

								Klägerin entgegnete am 19. Oktober 1999, das Darlehen werde dann

								getilgt, wenn ihr Zug um Zug die Löschungsbewilligung sowie die vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde ausgehändigt würden. Mit Schreiben vom 4. November 1999 erwiderte die

								Beklagte, daß "bei einer vollständigen Kreditrückzahlung mit dem Eingang des Ablösebetrages Zug um Zug die eingetragene Buchgrundschuld abgetreten und die vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde übersandt" werde. Die Klägerin tilgte daraufhin am 11. November 1999 die restliche Darlehensverbindlichkeit.


								Die Auslegung dieser Parteierklärungen, die in der Berufungsinstanz - wie die Revision zu Recht gerügt hat - rechtsfehlerhaft unterblieben ist, hätte der erkennende Senat aufgrund des feststehenden

								Sachverhalts und mangels in Betracht kommender weiterer Feststellungen nachholen können (st.Rspr., vgl. BGHZ 65, 107, 112). Sie ist deshalb der nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO zu treffenden Kostenentscheidung zugrunde zu legen. Danach aber war zwischen den Parteien eine

								Vereinbarung zustande gekommen, die die Klägerin der von der Beklagten betriebenen Zwangsvollstreckung mit Erfolg entgegenhalten

								konnte. Die Klägerin konnte und durfte das Schreiben vom 4. November

								1999 - zumal vor dem Hintergrund der seinerzeit in erster Instanz anhängigen Vollstreckungsabwehrklage - nämlich so verstehen, daß die

								Beklagte nach Tilgung des Darlehens vom 14. September 1994 wegen

								weiterer Ansprüche nicht mehr aus der Grundschuld und dem abstrakten Schuldversprechen vollstrecken wollte. Das darin liegende Ange-


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								bot, das der Sache nach eine Haftungsfreigabe hinsichtlich der abgetretenen Kaufpreisforderungen bzw. eine Einschränkung der mit der

								notariellen Urkunde vom 14. September 1994 verbundenen Sicherungsabrede darstellte, wurde von der Klägerin durch Begleichung der

								restlichen Darlehensschuld konkludent angenommen.


								Mit dieser Auslegung stimmt der vom Landgericht Ingolstadt in

								einem Parallelprozeß zwischen den Parteien erteilte Hinweis überein,

								daß die Beklagte aufgrund ihres Schreibens vom 4. November 1999

								und der anschließenden Darlehenstilgung zur Herausgabe der notariellen Urkunde vom 14. September 1994 verpflichtet sei. Die Beklagte

								hat diesem Hinweis in jenem Rechtsstreit zu Recht durch Abgabe eines

								Anerkenntnisses Rechnung getragen. Indes erschöpft sich die Bedeutung der Vereinbarung, die außerhalb der anhängigen Vollstreckungsabwehrklage wirksam unmittelbar zwischen den Parteien getroffen werden konnte, nicht in der prozeßerledigenden Wirkung der auf ihrer

								Grundlage erfolgten Titelherausgabe. Die Abrede begründete für die

								Klägerin auch eine Einwendung im Sinne des § 767 ZPO, die der

								Zwangsvollstreckung aus der Urkunde entgegenstand. Das gilt unabhängig davon, ob man in einer solchen Absprache eine sog. vollstrekkungsbeschränkende Vereinbarung sieht (vgl. BGH, Urteil vom 2. April

								1991


								- VI ZR


								241/90,


								WM 1991,


								1097,


								1099 f.;


								OLG


								Köln


								NJW-RR 1995, 576; OLG Karlsruhe NJW-RR 1999, 941, 942) oder ihr

								- als Einschränkung der schuldrechtlichen Zweckbindung - ausschließlich


								materiellrechtliche


								Bedeutung


								beimißt


								(vgl.


								OLG


								Hamm


								JurBüro 1999, 382, 383).


								Aufgrund der im November 1999 geschlossenen Vereinbarung

								war die Vollstreckungsabwehrklage danach begründet. Dies hat das

								Berufungsgericht verkannt. Der Revision der Klägerin hätte daher,


								-7-


								wenn die Parteien den Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der

								Hauptsache für erledigt erklärt hätten, mit der Kostenfolge aus § 91

								Abs. 1 ZPO stattgegeben werden müssen. Die Kosten der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme wären allerdings gemäß § 96

								ZPO der Klägerin aufzuerlegen gewesen, weil deren zugrunde liegende

								Behauptungen und Beweisanträge insgesamt ohne Erfolg geblieben

								sind. Es entspricht danach billigem Ermessen, der Klägerin die durch

								die Beweiserhebung verursachten Kosten aufzuerlegen.


								Nobbe


								Siol


								van Gelder


								Bungeroth


								Joeres