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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XI ZR 144/11


								Verkündet am:

								27. November 2012

								Herrwerth,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB §§ 133 C, 157 F, 488, 705

								HGB §§ 128, 129

								Ist die Haftung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für eine

								Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft in dem Darlehensvertrag auf den ihrer Beteiligungsquote entsprechenden Teil der Gesellschaftsschuld beschränkt worden, ist

								durch Auslegung zu ermitteln, ob sich ihre Haftung erhöht, wenn nicht alle Gesellschaftsanteile gezeichnet werden.

								BGH, Urteil vom 27. November 2012 - XI ZR 144/11 - OLG Zweibrücken

								LG Frankenthal


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 27. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter

								Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Menges

								für Recht erkannt:

								Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des

								Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 28. Februar

								2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin, eine Sparkasse, nimmt den Beklagten als Gesellschafter

								eines in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen

								Immobilienfonds quotal auf Rückzahlung eines von der Gesellschaft aufgenommenen Darlehens in Anspruch.


								2


								Der Beklagte ist Gesellschafter des geschlossenen Immobilienfonds

								M.


								GdbR (im Folgenden: GbR). Nach § 3 Abs. 1 des Gesell-


								schaftsvertrages vom


								1. Oktober 1993


								beträgt


								das Kapital der GbR


								3.137.040 DM; es wird der GbR durch die Summe aller Beteiligungen zugeführt.

								Ferner ist die Aufnahme von Darlehen in Höhe von 2.160.000 DM zuzüglich

								Disagio vorgesehen, für die die einzelnen Gesellschafter teilschuldnerisch im

								Verhältnis ihrer Zeichnungssumme zum gesamten Gesellschaftskapital haften.

								Gemäß § 3 Abs. 3 ist mit dem Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung von


								-3-


								17.428 DM eine anteilige Darlehensrückzahlungsverpflichtung gemäß Abs. 1

								von 12.000 DM verbunden. Der einzelne Gesellschafter darf nach § 7 Abs. 1

								des Gesellschaftsvertrages bei Darlehensverträgen ausschließlich teilschuldnerisch im Verhältnis seines Anteils zum gesamten Fondsvermögen verpflichtet

								werden. Insgesamt wurden von verschiedenen Gesellschaftern 110 Anteile gezeichnet.

								3


								Mit Vertrag vom 30. Dezember 1994 gewährte die Klägerin der GbR ein

								Darlehen, das unter Abzug eines Disagios von 10% in Höhe von 2.160.000 DM

								an die Gesellschaft ausgezahlt wurde. Das Darlehen wurde durch Zusatzvereinbarung vom 12. September 2003 in zwei Darlehen über 822.000 € bzw.

								131.709,73 € aufgeteilt. Am 13. April 2006 gewährte die Klägerin der GbR ein

								weiteres Darlehen über 880.000 €, das in Höhe von 845.000 € zur Ablösung der

								beiden Altdarlehen und in Höhe von 35.000 € für Renovierungsarbeiten an der

								Fondsimmobilie verwendet wurde. In dem Darlehensvertrag ist bei der Bezeichnung der Fondsgesellschaft als Darlehensnehmer der Zusatz enthalten:

								"Gemäß Gesellschaftsvertrag haften die Gesellschafter persönlich teilschuldnerisch im Verhältnis ihres Gesellschaftsanteils zum Gesellschaftskapital."


								4


								In der Folgezeit reichten die Einnahmen aus der Fondsimmobilie zur Bedienung des Darlehens nicht aus. Mit Schreiben vom 21. August 2008 kündigte

								die Klägerin das Darlehen vom 13. April 2006 und stellte den offenen Saldo von

								906.231,42 € nebst Zinsen zur Rückzahlung bis zum 31. Oktober 2008 fällig.

								Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 nahm die Klägerin den Beklagten aufgrund seiner persönlichen Haftung unter Zugrundelegung einer Quote von

								1/110 in Anspruch.


								5


								Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 8.661,99 € nebst Zinsen

								in Höhe von 8.238,47 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Be-


								-4-


								klagten hat das Berufungsgericht diese Verurteilung in Höhe von 5.034,62 €

								nebst Zinsen aufrechterhalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit ihrer

								vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.


								Entscheidungsgründe:

								6


								Die Revision ist unbegründet.


								7


								Der Beklagte war zwar im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten. Gleichwohl ist über die Revision der Klägerin nicht durch Versäumnisurteil, sondern durch Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden, da sie

								sich auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts

								als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1993 - XII ZR

								239/91, NJW 1993, 1788).


								I.

								8


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:


								9


								Der Beklagte hafte als Mitglied der GbR analog § 128 HGB quotal für deren Darlehensschuld. Die Haftungsquote betrage aber nicht, wie vom Landgericht angenommen, 1/110, sondern nur 1/180. Nach der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts könne die unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger

								eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Bei geschlossenen Immobilien-


								-5-


								fonds sei den Gesellschaftern ausnahmsweise die Berufung auf eine im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung bzw. einen Haftungsausschluss möglich, wenn dies dem Vertragspartner der Gesellschaft erkennbar

								war. Im vorliegenden Fall sei dem Darlehensvertrag vom 13. April 2006 zu entnehmen, dass der Klägerin der Gesellschaftsvertrag bekannt gewesen sei.

								Deshalb müsse sie die darin geregelte Haftungsbeschränkung gegen sich gelten lassen. Aus den in § 3 des Gesellschaftsvertrages genannten Beträgen ergebe sich, dass 180 Gesellschaftsanteile gezeichnet werden sollten (180 x

								17.428 DM = 3.137.400 DM). Dafür spreche auch die Höhe der Darlehensrückzahlungsverpflichtung (180 x 12.000 DM = 2.160.000 DM). Auch im Prospekt

								würden 180 Anteile zu je 30.000 DM zugrunde gelegt. Aufgrund dessen habe

								die Klägerin davon ausgehen müssen, dass die Gesellschafter nur mit einer

								Quote von 1/180 pro Gesellschaftsanteil hafteten. Die Ausführungen enthielten

								keinen Hinweis darauf, dass dies nur gelten solle, wenn alle Anteile gezeichnet

								würden. Zudem werde im Prospekt ausdrücklich ausgeführt, dass eine Platzierungsgarantie vorgesehen sei und der Garant für den Fall, dass nicht alle Anteile gezeichnet würden, das fehlende Kapital aufbringe und Gesellschafter mit

								vollen Gesellschafterrechten werde. Gerade die Angabe eines konkreten anteiligen Darlehensrückzahlungsbetrages habe der Klägerin klarmachen müssen,

								dass die Haftung des einzelnen Gesellschafters auf die Quote des gesamten

								ursprünglichen Darlehens zu dem genannten anteiligen Darlehensbetrag beschränkt sei und nicht davon abhänge, wie viele Anteile tatsächlich gezeichnet

								würden.

								10


								Bei einer Quote von 1/180 ergebe sich aufgrund des unstreitigen Kündigungssaldos von 906.231,42 € ein Betrag von 5.034,62 €.


								-6-


								II.

								11


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.


								12


								1. Der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens vom 13. April 2006,

								den das Berufungsgericht der Klägerin gegen den Beklagten analog §§ 128 ff.

								HGB rechtskräftig zugesprochen hat, kann nicht mit der vom Berufungsgericht

								gegebenen Begründung auf eine Haftungsquote von 1/180 beschränkt werden.

								Die vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechungsgrundsätze (BGH,

								Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 ff.), nach denen sich Anlegergesellschafter bereits existierender geschlossener Immobilienfonds, die als

								Gesellschaften bürgerlichen Rechts ausgestaltet sind, auch nach den Urteilen

								des Bundesgerichtshofs vom 27. September 1999 (II ZR 371/98, BGHZ 142,

								315, 318 ff.) und vom 29. Januar 2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358) zur

								persönlichen Haftung der Gesellschafter für davor abgeschlossene Verträge

								weiterhin auf eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung

								berufen können, wenn diese dem Vertragspartner mindestens erkennbar war,

								sind im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Klägerin nimmt den Beklagten

								nicht aus einem vor den zitierten Urteilen geschlossenen Vertrag, sondern aus

								dem Darlehensvertrag vom 13. April 2006 in Anspruch. Dies ergibt sich aus ihrem Kündigungsschreiben vom 21. August 2008 an die Geschäftsführerin der

								GbR und aus ihrem Schreiben vom 16. Februar 2009, in dem sie den Beklagten

								zur Zahlung aufgefordert hat.


								13


								2. Der Darlehensvertrag vom 13. April 2006 ist auch nicht als Prolongation des Vertrages vom 30. Dezember 1994 und der Zusatzvereinbarung vom

								12. September 2003, sondern als Abschluss eines neuen Darlehensvertrages

								anzusehen. Ob eine Novation oder lediglich eine Prolongation eines Darlehensvertrages vorliegt, ist Auslegungsfrage, die grundsätzlich dem Tatrichter obliegt


								-7-


								(Senat, Urteil vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 28

								mwN). Im vorliegenden Fall kann das Revisionsgericht diese Auslegung selbst

								vornehmen, weil das Berufungsgericht von einer solchen Auslegung abgesehen

								hat und weitere Feststellungen hierzu nicht erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil

								vom 6. Dezember 2006 - XII ZR 97/04, NJW 2007, 912 Rn. 13 mwN). Dass der

								Darlehensvertrag vom 13. April 2006 gegenüber dem Darlehensvertrag vom

								30. Dezember 1994 und der Zusatzvereinbarung vom 12. September 2003 keine Prolongation, sondern eine Novation darstellt, ergibt sich aus den unterschiedlichen Nennbeträgen, den unterschiedlichen Zinssätzen, den geänderten

								Allgemeinen Geschäftsbedingungen und den zumindest teilweise unterschiedlichen Verwendungszwecken (Umschuldung und Renovierung).


								III.

								14


								Das Berufungsurteil stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig

								dar (§ 561 ZPO).


								15


								Die Klägerin und die GbR haben in dem Darlehensvertrag vom 13. April

								2006 durch den Zusatz "Gemäß Gesellschaftsvertrag haften die Gesellschafter

								persönlich teilschuldnerisch im Verhältnis ihres Gesellschaftsanteils zum Gesellschaftskapital" eine Beschränkung der Haftung der Gesellschafter und damit

								auch des Beklagten auf eine Quote von 1/180 vereinbart, so dass das Berufungsgericht der Klage zu Recht nur in Höhe von 5.034,62 € nebst Zinsen stattgegeben hat.


								16


								1. a) Die Haftung der Gesellschafter eines als Gesellschaft bürgerlichen

								Rechts ausgestalteten geschlossenen Immobilienfonds für Darlehensverbindlichkeiten der GbR kann in dem Vertrag zwischen der GbR und dem Darle-


								-8-


								hensgeber beschränkt werden (BGH, Urteile vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00,

								BGHZ 150, 1, 5 f. und vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233

								Rn. 24 mwN). Eine solche Haftungsbeschränkung haben die Vertragsparteien

								in dem Darlehensvertrag vom 13. April 2006 durch den genannten Zusatz vereinbart. Der Umfang dieser Haftungsbeschränkung ist durch Auslegung des

								Darlehensvertrages zu ermitteln (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 aaO Rn. 31).

								Da auch insoweit das Berufungsgericht von einer Auslegung abgesehen hat

								und weitere diesbezügliche Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat

								auch diese Auslegung selbst vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember

								2006 - XII ZR 97/04, NJW 2007, 912 Rn. 13 mwN). Die Auslegung ergibt

								- davon geht im Ergebnis auch die Revision aus -, dass sich die Haftungsbeschränkung nach dem ausdrücklich in Bezug genommenen Gesellschaftsvertrag richtet. Diesen kann der Senat selbständig auslegen (st. Rspr., vgl. nur

								BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, WM 2011, 1658 Rn. 46 mwN).

								Danach beträgt die Haftungsquote 1/180. Diese wird zwar im Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich genannt. Sie ergibt sich aber eindeutig aus den in § 3

								genannten


								Beträgen.


								Sowohl


								das


								Gesellschaftskapital


								in


								Höhe


								von


								3.137.040 DM und die einzelnen Einlagen von 17.428 DM als auch die Darlehen in Höhe von 2.160.000 DM und die auf eine Einlage entfallende anteilige

								Darlehensrückzahlungsverpflichtung von 12.000 DM stehen zueinander jeweils

								im Verhältnis von 1/180.

								17


								b) Der Gesellschaftsvertrag enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass der

								einzelne Gesellschafter mit einer höheren Quote haftet, wenn weniger als 180

								Anleger der Gesellschaft beitreten. Die Revision beruft sich in diesem Zusammenhang ohne Erfolg darauf, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 und vom

								8. Februar 2011 - II ZR 243/09, WM 2011, 889 Rn. 25) solle die persönliche

								Haftung der Gesellschafter den Kreditgeber neben dem Gesellschaftsvermögen


								-9-


								zusätzlich sichern, weil die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kein zugunsten

								ihrer Gläubiger gebundenes Haftkapital besitze. Mit diesem Leitbild sei es nicht

								zu vereinbaren, dass ein Gläubiger selbst dann einen Ausfall erleide, wenn er

								sämtliche Gesellschafter erfolgreich in Höhe des jeweils auf sie entfallenden

								Haftungsanteils in Anspruch nehme.

								18


								Diese Argumentation greift nicht durch.


								19


								Gesellschaftsverträge als GbR ausgestalteter Immobilienfonds sehen typischerweise und, wie dargelegt, auch im vorliegenden Fall die Beschränkung

								der persönlichen Haftung der Gesellschafter vor. Geschlossene Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften, deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer Immobilienobjekte

								mit einem im Voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist. Um

								das bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für den einzelnen Anleger kaum

								einzuschätzende, ihn möglicherweise wirtschaftlich völlig überfordernde Haftungsrisiko zu begrenzen, enthalten die Gesellschaftsverträge geschlossener

								Immobilienfonds, wenn sie ihrer Rechtsform nach Gesellschaften bürgerlichen

								Rechts sind, üblicherweise Haftungsbeschränkungen, nach denen entweder die

								Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft

								auf das Fondsvermögen begrenzt ist und die Gesellschafter nur mit ihrem Anteil

								am Gesellschaftsvermögen haften oder die Gesellschafter nur quotal, d.h. mit

								einem ihrer Geschäftsbeteiligung entsprechenden Anteil haften (BGH, Urteil

								vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1, 4 f.). Begnügt sich ein Gläubiger wie im Streitfall die Klägerin abweichend von der gesetzlich vorgesehenen

								gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter mit deren quotaler Haftung

								"gemäß Gesellschaftsvertrag", ohne eine Anpassung der Haftung an davon

								abweichende Beteiligungsverhältnisse vorzusehen, muss er sich daran festhalten lassen.


								- 10 -


								20


								Dass in dem Darlehensvertrag vom 13. April 2006 nicht nur auf den Gesellschaftsvertrag, sondern auch auf das Verhältnis des Gesellschaftsanteils

								zum Gesellschaftskapital verwiesen wird, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

								Dieser Verweisung ist nicht zu entnehmen, dass eine andere als die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Haftungsquote gelten soll. Die Haftungsquote, die

								sich, wie dargelegt, aufgrund der im Gesellschaftsvertrag genau bezifferten Beträge des Gesellschaftskapitals, der einzelnen Einlagen, des Gesamtdarlehens

								und der auf die einzelnen Anteile entfallenden Darlehensrückzahlungsverpflichtung ergibt, stellt die Obergrenze der Haftung dar (vgl. BGH, Urteil vom

								8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 34).


								21


								c) Ob die Klägerin und die GbR bei Abschluss des Darlehensvertrages

								Kenntnis von den tatsächlichen Beteiligungsverhältnissen hatten, ist für die

								Auslegung des Darlehensvertrages unerheblich.


								22


								Eine solche Kenntnis der Vertragspartner bei Abschluss des Darlehensvertrags ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien in den

								Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden. Auch die Revision macht dies

								nicht geltend, sondern führt lediglich aus, dass aus einer entsprechenden

								Kenntnis der Klägerin nicht gefolgert werden könnte, dass sie sich annähernd

								der Hälfte ihres Rückzahlungsanspruches begeben wollte. Hierauf kommt es

								indes nicht an, weil, wie dargelegt, bereits unabhängig von einer etwaigen

								Kenntnis der Klägerin von einer Haftungsquote von 1/180 auszugehen ist.


								23


								Die - unterstellte - Kenntnis der Vertragspartner von den tatsächlichen

								Beteiligungsverhältnissen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses würde auch nicht

								zu einer anderen Auslegung des Darlehensvertrags führen. Für die Klägerin

								war erkennbar, dass die Haftung der einzelnen Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag quotal begrenzt war. Für sie war auch erkennbar, dass die Ge-


								- 11 -


								sellschafter als Kapitalanleger ein berechtigtes Interesse an einer Haftungsbegrenzung hatten, deren Höhe genau feststand und nicht von der künftigen Entwicklung, insbesondere von der Anzahl der gezeichneten Beteiligungen, abhing. Vor diesem Hintergrund konnte sie die in den Darlehensvertrag aufgenommene Haftungsbegrenzung nur so verstehen, dass dieselbe Haftungsquote

								wie im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden sollte. Der Darlehensvertrag

								enthält keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass die Haftungsquote, abweichend vom Gesellschaftsvertrag, von der Anzahl der gezeichneten Beteiligungen abhängen und bei einer nur teilweisen Platzierung höher als nach dem

								Gesellschaftsvertrag sein sollte.

								24


								d) Der Fondsprospekt und die darin vorgesehene Platzierungsgarantie

								können bei der Beurteilung der Haftungsquote nicht berücksichtigt werden. Der

								Umfang der Haftungsbeschränkung richtet sich nach dem Darlehensvertrag.

								Für das Rechtsverhältnis der Darlehensvertragsparteien kommt es auf den

								Fondsprospekt grundsätzlich nicht an (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR

								243/09, WM 2011, 889 Rn. 34). Der Fondsprospekt wird anders als der Gesellschaftsvertrag im Darlehensvertrag auch nicht in Bezug genommen.


								25


								2. Die somit maßgebliche Haftungsquote von 1/180 ist auf die offene

								Restdarlehensschuld von 906.231,42 € anzuwenden, so dass sich der vom Berufungsgericht zugesprochene Betrag von 5.034,62 € ergibt. Die Revision beruft

								sich zur Begründung ihrer weitergehenden Forderung ohne Erfolg auf den

								Nennbetrag des Darlehens vom 30. Dezember 1994 in Höhe von 2.400.000 DM

								zuzüglich eines Teilbetrages von 35.000 € aus dem Darlehen vom 13. April


								- 12 -


								2006. Die Klägerin macht, wie dargelegt, keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1994, sondern nur Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom 13. April 2006 geltend.


								Wiechers


								Joeres

								Matthias


								Ellenberger

								Menges


								Vorinstanzen:

								LG Frankenthal, Entscheidung vom 10.12.2009 - 7 O 240/09 OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 28.02.2011 - 7 U 17/10 -