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								BUNDESGERICHTSHOF

								Beschluss

								XI ZR 144/06


								Verkündet am:

								24. Juli 2007

								Weber

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

								die


								Richter


								Dr. Müller,


								Dr. Ellenberger,


								Prof. Dr. Schmitt


								Dr. Grüneberg

								beschlossen:

								An den X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs wird gemäß § 132 Abs. 3 GVG folgende Anfrage gerichtet:

								Wird an der im Urteil vom 21. Dezember 2005 (X ZR

								165/04, GRUR 2006, 401, 404) geäußerten Rechtsauffassung festgehalten, dass die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede auch dann

								nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2

								Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen ist, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände

								zwischen den Prozessparteien unstreitig sind.


								und


								-3-


								Gründe:

								I.

								1


								Die Klägerin, eine Bank, begehrt vom Beklagten, einem Rechtsanwalt, Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft.


								2


								Die Klägerin gewährte der Hauptschuldnerin, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts D.


								, mit Kreditbestätigung vom


								13. Juni/9. August 1995 einen bis zum 30. März 1996 befristeten Barkredit in Höhe von 1,4 Millionen DM, der u.a. durch eine Grundschuld in

								gleicher Höhe am Objekt O. straße


								in D.


								gesichert war. Mit


								Bürgschaftserklärung vom 13. Juni 1995, die die Klägerin am 9. August

								1995 annahm, verbürgte sich der Beklagte für die Forderung der Klägerin

								gegenüber der Hauptschuldnerin bis zu einem Höchstbetrag von

								37.500 DM.


								Der


								Sollsaldo


								auf


								dem


								Kreditkonto


								belief


								sich


								zum


								30. Oktober 1996 auf 1.138.859,27 DM.

								3


								Unter dem 26. November 1996 kündigte die Klägerin den Kredit.

								Mit Schreiben vom 27. November 1996 wurde der Beklagte über die

								Kündigung informiert und zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis spätestens 19. Dezember 1996 aufgefordert. Da der Beklagte nicht zahlte, unternahm die Klägerin weitere Versuche, die Bürgschaftsschuld zu realisieren. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 15. September 2000

								angekündigt hatte, die Angelegenheit unverzüglich ihrem Rechtsanwalt

								zur weiteren Beitreibung zu übergeben, hat sie am 28. Dezember 2004

								Klage auf Zahlung von 19.173,44 Euro zuzüglich Zinsen eingereicht.


								-4-


								4


								Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die

								Berufung, mit der der Beklagte erstmals auch die Verjährung der Hauptschuld geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.

								Die Verjährungseinrede, bei der es sich nicht nur um neuen Sachvortrag,

								sondern um eine rechtsgestaltende Handlung handele, sei als neues

								Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Mit

								der - vom Berufungsgericht „soweit Leistungsverweigerungsrechte des

								Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als neue Verteidigungsmittel

								nicht berücksichtigt wurden“ zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.


								II.

								5


								1. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist zulässig (§ 543 Abs. 1

								Nr. 1 ZPO). Zwar ist die Beschränkung der Revisionszulassung auf das

								vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht im Berufungsurteil zulässig (vgl. BGHZ 45, 287, 289; MünchKommZPO Aktualisierungsband/Wenzel 2. Aufl. § 543 Rdn. 34; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO

								21. Aufl. § 546 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der

								Verjährung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dagegen unwirksam (BGH, Urteile vom 27. September 1995 - VIII ZR 257/94,

								WM 1995, 2107, 2108 und vom 21. September 2006


								- I ZR 2/04,


								NJW-RR 2007, 182, 184 Tz. 19; a.A. MünchKommZPO Aktualisierungsband/Wenzel 2. Aufl. § 543 Rdn. 35; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl.

								§ 546 Rdn. 29). Das hat zur Folge, dass die Revision unbeschränkt


								-5-


								zugelassen ist (BGH, Urteil vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005,

								1076, 1077 und vom 4. April 2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098,

								1099 Tz. 8 m.w.Nachw.).

								6


								2. Das Berufungsgericht ist zu Recht von einer wirksamen Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten ausgegangen; der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt.

								a) Es hat die nach § 9 AGBG unwirksame weite Bürgschaftsver-


								7


								pflichtung zu Recht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in dem

								Umfang für wirksam gehalten, in dem sie sich auf den Kredit bezogen

								hat, der Anlass für die Abgabe der Bürgschaftserklärung war (vgl. BGHZ

								143, 95, 102 m.w.Nachw.). Das war, wie das Berufungsgericht mit Tatbestandswirkung (§ 314, § 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt hat, nach dem

								unbestrittenen Vortrag der Klägerin der Barkredit in Höhe von 1,4 Mio.

								DM.

								8


								b) Es hat auch rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Klägerin die

								Höhe der Hauptforderung durch Mitteilung des Schlusssaldos, den die

								Hauptschuldnerin anerkannt hatte, hinreichend dargelegt hat und dass

								Höhe und Bestand der Hauptforderung unstreitig sind, weil sie der Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten hat. Rechtsfehlerfrei hat es das

								erstmalige Bestreiten der Kontokorrentabrede und der Höhe der Hauptforderung durch den Beklagten in der Berufungsinstanz als neues Verteidigungsvorbringen nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des

								§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht gegeben sind.


								-6-


								c) Dass das Berufungsgericht eine Verwirkung des Klagean-


								9


								spruchs verneint hat, weil der Beklagte wegen der seit 1996 in größeren

								zeitlichen Abständen vorgenommenen Versuche der Klägerin, die Bürgschaftssumme zu realisieren, nicht darauf vertrauen konnte, nicht mehr

								in Anspruch genommen zu werden, ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat dem Beklagten im September 2000 damit gedroht, die Angelegenheit zur Beitreibung einem Rechtsanwalt zu übergeben. Der Beklagte durfte danach nicht darauf vertrauen, die Klägerin wolle die Bürgschaftsforderung nicht mehr geltend machen. Das gilt auch

								unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie sich mit der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung etwa vier Jahre Zeit gelassen hat.

								Als Rechtsanwalt musste sich der Beklagte darauf einstellen, dass die

								Klägerin die erst am 31. Dezember 2004 ablaufende Verjährungsfrist voll

								ausschöpft.

								3. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt danach von der Zu-


								10


								lassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede

								ab.

								11


								a) Ließe man die Verjährungseinrede zu, so müsste der Revision

								stattgegeben werden. Die Hauptforderung ist seit dem 31. Dezember

								2004 verjährt (§ 195 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB), weil

								die Klägerin nach der Kündigung des Kreditvertrages am 26. November

								1996, durch die ihr Darlehensrückzahlungsanspruch fällig wurde, keinerlei verjährungsunterbrechende oder -hemmende Maßnahmen gegen die

								Hauptschuldnerin ergriffen hat.


								-7-


								12


								Die Tatsache, dass die Hauptforderung erst nach Erhebung der

								Bürgschaftsklage verjährt ist, steht der Erhebung der Verjährungseinrede

								durch den Beklagten gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen

								(vgl. BGHZ 139, 214, 216 ff.). Da die Bürgschaftsforderung sich bei Erhebung der Bürgschaftsklage auch nicht wegen Wegfalls der Hauptschuldnerin verselbständigt hatte, konnte die Erhebung der Bürgschaftsklage den Verjährungseintritt nicht hemmen (vgl. dazu Senat BGHZ 153,

								337, 342 f.). Die Löschung einer der beiden Gesellschafterinnen der

								Hauptschuldnerin führte nicht zum Wegfall der Hauptforderung. Inhaberin

								aller Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin ist die

								verbliebene Gesellschafterin geworden, gegen die die Klägerin verjährungshemmende Maßnahmen hätte ergreifen müssen.


								13


								b) Die Frage der Zulassung der Verjährungseinrede ist gegenüber

								dem vom Beklagten ebenfalls geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht

								nach § 273 BGB vorrangig zu beantworten. Während das Zurückbehaltungsrecht im Erfolgsfall lediglich zu einer eingeschränkten Verurteilung

								Zug um Zug führt (§ 274 BGB), führt die Zulassung der Verjährungseinrede zur Klageabweisung.


								III.

								14


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertritt in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404

								Tz. 26 f.) die Auffassung, die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene

								Verjährungseinrede sei nur zuzulassen, wenn einer der Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliege. Die Verjäh-


								-8-


								rungseinrede gehöre zu den Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige

								Geltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden solle.

								Habe sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung

								berufen, müsse dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verjährung eingetreten sei, deshalb

								grundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung

								getragen werden.

								15


								Der XI. Zivilsenat, der diese Frage bisher offen gelassen hat (Urteil

								vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 19), möchte dieser Rechtsprechung nicht folgen und § 531 Abs. 2 ZPO nicht auf

								die Verjährungseinrede anwenden, wenn sie zwar erstmals in zweiter

								Instanz im Prozess erhoben wird, jedoch zwischen den Parteien sowohl

								die Erhebung der Einrede als auch die sie begründenden tatsächlichen

								Umstände unstreitig sind. Dies ist der Grund für die auf § 132 Abs. 3

								GVG beruhende Anfrage.


								16


								1. Nach der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats vom

								18. November 2004 (BGHZ 161, 138, 141 ff.) kann neuer unstreitiger

								Tatsachenvortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden.

								Das Berufungsgericht hat solches Vorbringen gemäß § 529 Abs. 1 ZPO

								seiner Entscheidung zugrunde zu legen.


								17


								Dieser Entscheidung haben sich der II. Zivilsenat (Urteil vom

								6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296), der III. Zivilsenat

								(Urteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6),

								der IV. Zivilsenat (Urteile vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005,

								1555, 1557 und vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298,


								-9-


								299) und der VIII. Zivilsenat (Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR

								61/04, WM 2006, 1115 Tz. 5) angeschlossen.

								18


								Dem entspricht auch die überwiegende instanzgerichtliche Rechtsprechung (OLG Hamm NJW 2003, 2325 f. zu vorprozessual erklärter

								Aufrechnung; OLG Nürnberg OLGR 2003, 351; OLG Oldenburg OLGR

								2004, 54, 55; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020; OLG Schleswig OLGR

								2005, 120, 121; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558, 560; OLG

								Rostock OLGR 2006, 916, 917; KG, Urteil vom 26. Januar 2007 - 6 U

								128/06, juris Tz. 36; a.A. OLG München, Urteil vom 26. Oktober 2006

								- 19 U 2327/06, juris Tz. 43 ff., insoweit in ZIP 2006, 2122 ff. und OLGR

								2007, 356 f. nicht abgedruckt) und die herrschende Meinung in der Literatur


								(Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,


								ZPO


								65. Aufl.


								§ 531


								Rdn. 13; MünchKommZPO Aktualisierungsband/Rimmelspacher, 2. Aufl.

								§ 531 Rdn. 14, 33; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 531 Rdn. 16; Reichold,

								in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 531 Rdn. 1; Saenger/Wöstmann, ZPO

								2. Aufl. § 531 Rdn. 5; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 6; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 21; Schultz, BGHReport

								2005, 320; s. auch Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531

								Rdn. 8 aE).

								19


								2. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob diese Rechtsprechung auch auf Einreden, die eine Partei materiell-rechtlich geltend

								machen muss, übertragen werden kann.


								20


								a) Im Anschluss an die Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats

								(BGHZ 161, 138, 141 ff.) hat der IV. Zivilsenat (Urteil vom 19. Oktober

								2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299 Tz. 19) entschieden, dass die


								- 10 -


								erstmalige Berufung des Versicherers auf den Ablauf der Klagefrist nach

								§ 12 Abs. 3 VVG in der zweiten Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden kann, wenn der Ablauf der Ausschlussfrist unstreitig ist.

								21


								Speziell für die Einrede der Verjährung hat der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 19. Januar 2006 (BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6) in einem obiter dictum ausgeführt, auch eine erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede dürfe nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, wenn die den Verjährungseintritt begründenden Umstände zwischen den Parteien unstreitig seien.


								22


								b) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist die Meinung, die

								eine Zulassung der Verjährungseinrede auf der Basis unstreitigen Vorbringens befürwortet, nach Erlass des Urteils des IX. Zivilsenats (BGHZ

								161, 138, 141 ff.) im Vordringen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141 f.;

								OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff. unter Aufgabe seiner bisherigen

								Rechtsprechung; OLG Stuttgart BKR 2006, 280, 285; OLG Celle

								NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2006

								- 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; bereits vorher OLG Karlsruhe MDR 2005,

								412 f. und LG Berlin Grundeigentum 2004, 690 f.).


								23


								Diese Ansicht wird mit steigender Tendenz auch in der Literatur

								vertreten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl.

								§ 531 Rdn. 13; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 214 Rdn. 3 - a.A. noch

								65. Aufl.; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; v. Berg

								IBR 2007, 165; Deubner JuS 2007, 528, 530; Meller-Hannich NJW 2006,


								- 11 -


								3385, 3386 ff. sowie JZ 2005, 656, 664 f.; Noethen MDR 2006, 1024,

								1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707; Sohn BauR 2003, 1933 ff.; im Ergebnis


								auch


								Staudinger/Peters,


								BGB


								Neubearbeitung


								2004


								§ 214


								Rdn. 11 - grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 ZPO, es sei denn, die Einrede

								beschleunigt - wie meist - die Erledigung des Rechtsstreits).

								24


								c) Demgegenüber wird die Auffassung des X. Zivilsenats überwiegend in älteren, vor dem Grundsatzurteil des IX. Zivilsenats (BGHZ 161,

								138, 141 ff.) ergangenen instanzgerichtlichen Entscheidungen geteilt

								(KG KGR 2003, 392, 394; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256, 1257;

								OLG Oldenburg MDR 2004, 292; OLG Düsseldorf FamRZ 2004, 1222 Einrede beschränkter Erbenhaftung; OLG Frankfurt am Main OLGR

								2004, 249; OLG Düsseldorf Grundeigentum 2004, 625; OLG München

								BauR 2004, 1982), aber auch in einigen neueren Entscheidungen vertreten (OLG Hamm MDR 2006, 695 - Einrede beschränkter Erbenhaftung;

								OLG München, Urteil vom 24. November 2005 - 6 U 5627/04, juris

								Tz. 60, insoweit in OLGR 2006, 139


								nicht abgedruckt; OLG Saar-


								brücken, Urteil vom 17. April 2007 - 4 U 431/06, juris Tz. 34 ff. - Erlass

								eines Überleitungsbescheids).

								25


								In der Literatur haben sich gegen die Zulassung der erstmaligen

								Verjährungseinrede


								in


								der


								zweiten


								Instanz


								ausgesprochen:


								(MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. § 214 Rdn. 4; Zöller/Gummer/Heßler,

								ZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 22; Drossart BrBp 2004, 4, 7 f.; Lenkeit IBR

								2003, 170; Walter Müller BrBp 2004, 35, 37; Herbert Roth JZ 2005, 174,

								176 und JZ 2006, 9, 15; Schenkel MDR 2005, 726 ff.; Siegburg BauR

								2003, 291 f.; wohl auch Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 214

								Rdn. 2; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 214 Rdn. 3; Stackmann


								- 12 -


								NJW 2007, 9, 10; im Ergebnis auch Gerken, in: Wieczorek/Schütze, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 3. Aufl. § 531 Rdn. 23 - grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, es sei denn, unabhängig von der

								Verjährungseinrede müsste eine Zurückverweisung erfolgen, so dass der

								Beklagte die Einrede im ersten Rechtszug wiederholen könnte).

								26


								3. Nach Auffassung des XI. Zivilsenats kann ausgehend von der

								Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) zur

								Vermeidung von Wertungswidersprüchen die erstmalige Erhebung der

								Verjährungseinrede in der zweiten Instanz, deren Tatsachengrundlage

								unstreitig ist, nicht anders behandelt werden als sonstiger unstreitiger

								Tatsachenvortrag, der nach nahezu einhelliger Meinung nicht gemäß

								§ 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden darf. Dafür sprechen folgende

								Gründe:


								27


								a)


								Nach


								der


								Grundsatzentscheidung


								des


								IX.


								Zivilsenats


								(BGHZ 161, 138, 142) wird vom Begriff des neuen Angriffs- und Verteidigungsmittels in § 531 Abs. 2 ZPO jedes unstreitige Vorbringen nicht erfasst, wobei die rechtliche Einordnung des Vorbringens keine Rolle

								spielt. Daraus folgt für die Verjährungseinrede: Wenn der Beklagte in der

								zweiten Instanz erstmals unbestritten vorträgt, er habe sich vorprozessual oder während des erstinstanzlichen Verfahrens außergerichtlich auf

								Verjährung berufen und die verjährungsbegründenden Umstände ebenfalls unstreitig sind, so ist dieses Vorbringen nach der vorgenannten

								Grundsatzentscheidung zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn der Beklagte die Verjährungseinrede während des zweitinstanzlichen Verfahrens außergerichtlich erhebt und diese neue Tatsache unbestritten in

								den Prozess einführt. Vor diesem Hintergrund ist kein stichhaltiger Grund


								- 13 -


								ersichtlich, warum eine während des zweitinstanzlichen Verfahrens im

								Prozess erhobene Verjährungseinrede, deren Tatsachengrundlage ebenfalls unstreitig ist, vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt werden soll.

								28


								b) Eine Differenzierung anhand des materiell-rechtlichen Einredebegriffs, wie sie der X. Zivilsenat vornimmt, ist nicht geeignet, den oben

								dargestellten Wertungswiderspruch zu beseitigen. § 531 Abs. 2 ZPO unterscheidet nicht zwischen Einreden und Einwendungen. Hinsichtlich beider ist der Tatsachenstoff von den Prozessparteien in den Prozess einzuführen. So gehört beispielsweise zum Vortrag der Einwendung „Rücktritt“ auch Vortrag zur Rücktrittserklärung. Ein erst während des Berufungsrechtszuges erklärter Rücktritt ist, wenn die ihn begründende Tatsachengrundlage unstreitig ist, nach § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen. Es überzeugt nicht, dass bei unstreitiger Tatsachengrundlage die

								Erhebung einer Einrede in zweiter Instanz ausgeschlossen sein soll,

								während die Ausübung eines Gestaltungsrechts Berücksichtigung findet.

								In beiden Fällen verändert eine Partei die Entscheidungsbasis des Gerichts durch willentliche Ausübung eines Rechts, auf das sie sich in erster Instanz nicht gestützt hat, obwohl es ihr möglich gewesen wäre.


								29


								c) Auch aus der Regelung des § 533 ZPO lässt sich entgegen der

								Ansicht des X. Zivilsenats nichts gegen die Zulassung einer erstmals

								zweitinstanzlich erhobenen Verjährungseinrede herleiten. Wenn nach

								§ 533 ZPO bei unstreitigem Sachverhalt und Sachdienlichkeit sogar über

								einen in der Berufungsinstanz neu eingeführten Streitgegenstand zu entscheiden ist, so erscheint es im Gegenteil geboten, die Zulassung der

								weniger weit reichenden Verjährungseinrede nicht von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen als die in § 533 ZPO genannten Pro-


								- 14 -


								zesshandlungen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141, 142; s. auch MellerHannich NJW 2006, 3386, 3387).

								30


								d) Zu berücksichtigen ist schließlich, dass § 531 Abs. 2 ZPO eine

								Ausnahmevorschrift ist, die vor dem Hintergrund von Art. 103 Abs. 1 GG

								im Interesse der materiellen Richtigkeit einer Berufungsentscheidung

								(vgl. BGHZ 160, 83, 92; 161, 138, 143 m.w.Nachw.) bei unstreitigem

								Sachvortrag kein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung des

								Rechtsmittelzwecks der Fehlerfeststellung und Fehlerbeseitigung ist

								(OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528), sondern in der Auslegung des

								X. Zivilsenats reinen Strafcharakter hat (vgl. dazu Rixecker NJW 2004,

								705, 707; Noethen MDR 2006, 1024, 1027). Eine solche Strafe ist unter


								- 15 -


								Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips erst gerechtfertigt, wenn nachlässiges prozessuales Verhalten zu

								einer Verzögerung des Rechtsstreits führt.


								Nobbe


								Müller

								Schmitt


								Ellenberger

								Grüneberg


								Vorinstanzen:

								LG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04 OLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05 -