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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								X ZR 58/08


								Verkündet am:

								15. März 2011

								Wermes

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in der Patentnichtigkeitssache


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche

								Verhandlung vom 15. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter

								Prof. Dr. Meier-Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens,

								den Richter Dr. Grabinski und die Richterin Schuster


								für Recht erkannt:


								Die Berufung gegen das am 29. März 2008 an Verkündungs

								Statt zugestellte Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des

								Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. Juli 1990 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 29. Juli 1989 angemeldeten, mit

								Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten

								und im Verlaufe des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschenen

								europäischen Patents 411 408 (Streitpatents). Das Streitpatent trägt die

								Bezeichnung "Monoklines Metazachlor und Verfahren zu seiner Herstellung" und umfasst sieben Patentansprüche. Diese lauten in der Verfahrenssprache Deutsch:


								-3-


								"1. Monoklines,

								bei

								76° C

								schmelzendes

								(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid

								mel I


								2-Chlorder For-


								2. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbindung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass

								man die Verbindung I aus einem polaren inerten organischen Lösungsmittel umkristallisiert und nach vollständiger

								Kristallisation den Festkörper in üblicher Weise isoliert.

								3. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbindung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass

								man 2-Chlor-(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid aus wässriger schwefelsaurer Lösung bei Temperaturen

								von 0 bis 50° C in Gegenwart eines polaren mit Wasser

								mischbaren inerten organischen Lösungsmittels kristallisiert.

								4. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbindung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass

								man eine wässrige Suspension der Verbindung I in der bei

								79° C schmelzenden triklinen Kristallmodifikation von I mit

								einem polaren mit Wasser mischbaren inerten organischen

								Lösungsmittel in Gegenwart von Kristallen der Verbindung I in der bei 76° C schmelzenden monoklinen Kristallmodifikation bei 0° C bis 45° C vermahlt.

								5. Herbizides Mittel, enthaltend übliche inerte Zusatzstoffe

								und die Kristallmodifikation von I gemäß Anspruch 1.

								6. Herbizides Mittel nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, dass es 0,1 bis 95 Gew.-% der bei 76° C schmelzenden monoklinen Kristallmodifikation von I enthält.

								7. Verfahren zur Bekämpfung unerwünschten Pflanzenwachstums, dadurch gekennzeichnet, dass man die Samen, die Pflanzen und/oder deren Lebensraum mit einer


								-4-


								herbizid wirksamen Menge der Kristallmodifikation von I

								gemäß Anspruch 1 behandelt."


								2


								3


								Die Klägerin, die von der Beklagten aus dem Streitpatent in Anspruch genommen worden ist, hat mit der Klage geltend gemacht, der

								Gegenstand des Streitpatents sei gegenüber dem Stand der Technik nicht

								patentfähig, insbesondere sei Metazachlor der Formel I mit einem

								Schmelzpunkt von 76° C bereits aus der K2 bekannt und durch diese

								Schmelztemperatur die monokline Modifikation festgelegt, die ein Fachmann mit einfachen üblichen analytischen Methoden abklären könne; darüber hinaus bilde sich bei den Verfahren nach den Druckschriften K3 bis

								K7 Gemische, in denen neben der monoklinen Form auch die trikline Form

								von Metazachlor vorliege.

								Das Patentgericht hat die Klage abgewiesen.


								4


								Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihr

								Klageziel weiterverfolgt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.


								5


								Als gerichtlicher Sachverständiger hat Prof. Dr. J.

								T. , Institut für Organische Chemie der Universität H. , ein schriftliches

								Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und

								ergänzt hat.


								Entscheidungsgründe:


								6


								A. Die Berufung ist nur teilweise zulässig.


								-5-


								7


								I. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu

								§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, die § 111 Abs. 2 Nr. 2 PatG in der im Streitfall noch anwendbaren,

								bis zum 30. September 2009 geltenden Fassung entspricht, muss die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur

								Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Danach hat der Berufungskläger eine Begründung zu liefern, die auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten ist. Die Begründung muss deshalb zum einen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das

								angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist, und

								zum anderen im einzelnen angeben, aus welchen Gründen sie die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Vordergerichtes für unrichtig hält

								(st. Rspr., s. nur BGH, Urteil v. 24. Januar 2000 - II ZR 172/98, NJW 2000,

								1576; Senatsurteil vom 18. März 2003 - X ZR 229/00). Eine schlüssige,

								rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch

								muss die Berufungsbegründung sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese

								bekämpfen will (BAG, NJOZ 2003, 1300, 1302).


								8


								Der Berufungsbegründung der Klägerin kann noch entnommen

								werden, dass sie - obwohl die Begründung des angefochtenen Urteils

								nicht erwähnt wird - die Annahme des Patentgerichts, bei den Verfahren

								nach der europäischen Patentschrift 12 215 (K3) und nach der deutschen

								Offenlegungsschrift 26 48 008 (K4) entstehe kein monoklines Metazachlor, mit der Begründung bekämpfen will, aus der im Berufungsverfahren

								neu eingeführten (nachveröffentlichten) europäischen Patentschrift

								1 342 412 (K16) ergebe sich das Gegenteil. Dies genügt für die Zulässigkeit der Berufung, was die Patentansprüche 1 und 5 bis 7 anbelangt.


								-6-


								9


								Allerdings trägt die Berufungsbegründung nicht den Angriff gegen

								die Patentfähigkeit des Gegenstands des Patentanspruchs 2, den die Klägerin ausweislich ihrer Ausführungen zu IV im Schriftsatz vom 25. Februar

								2009 - wie bereits in erster Instanz - führen möchte, und Gleiches gilt für

								den Angriff gegen die Patentfähigkeit des Gegenstands der Patentansprüche 3 und 4, die auch im Schriftsatz vom 25. Februar 2009 nicht erwähnt

								werden. Denn das Patentgericht hat den Rechtsbestand dieser Patentansprüche damit begründet, dass die nach diesen zum Einsatz gelangenden

								Arbeitsweisen nicht aus dem vorveröffentlichten Stand der Technik hervorgingen und sich daraus auch nicht unter Berücksichtigung des Wissens

								und Könnens eines Fachmanns herleiten ließen. Diese Begründung wird

								in der Berufungsbegründung nicht angegriffen. Insoweit ist die Berufung

								daher unzulässig (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2010 - Xa ZR 4/07,

								GRUR 2010, 660 = BlPMZ 2010, 265 - Glasflaschenanalysesystem).


								10


								II. Soweit die Berufungsbegründung den Gegenstand des Patentanspruchs 2 als nicht ausführbar offenbart angreift, liegt eine Klageänderung vor, mit der ein zusätzlicher Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird.

								Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass

								die Klägerin nach Erlöschen des Streitpatents ein Rechtsschutzbedürfnis

								für die Nichtigerklärung darlegen muss. Dies ist nach der Rechtsprechung

								des Senats (Urteil vom 19. Mai 2005 - X ZR 188/01, GRUR 2005, 749

								- Aufzeichnungsträger) für jeden unabhängigen Patentanspruch gesondert

								zu prüfen. Die Klägerin hat hierzu keine Erklärungen abgegeben, insbesondere nicht vorgetragen, dass sie auch aus Patentanspruch 2 in Anspruch genommen worden ist. Die Klageerweiterung ist daher nicht zulässig.


								11


								B. Soweit sie zulässig ist, hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.


								-7-


								12


								I. Das Streitpatent betrifft die monokline, bei 76° C schmelzende

								Kristallform der Verbindung 2-Chlor-(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)acetanilid (Metazachlor) sowie Verfahren zur Herstellung dieser Modifikation, deren Verwendung als Herbizid sowie herbizide Mittel, die diesen

								Wirkstoff enthalten.


								13


								Die Streitpatentschrift schildert eingangs, dass der wichtige herbizide Wirkstoff Metazachlor, soweit bisher bekannt, in einem Bereich von 78°

								bis 83° C schmelze und in einer triklinen Form kristallisiere. Diese Kristallform erhalte man nach den in der deutschen Offenlegungsschrift

								26 48 008 (K4) und der europäischen Patentschrift 12 216 (K3) beschriebenen Methoden durch Kristallisation aus einem unpolaren oder wenig

								polaren Lösungsmittel wie Zyklohexan oder Toluol. Diese bekannte Modifikation von Metazachlor, das in Form konzentrierter wässriger Suspensionen in den Handel gebracht werde, habe den Nachteil, dass sie häufig

								Agglomerate bilde. Die Mittel könnten dann nicht mehr gleichmäßig oder

								sogar überhaupt nicht mehr versprüht werden. Demgegenüber soll nach

								der Lehre des Streitpatents eine Modifikation des Wirkstoffs Metazachlor

								zur Verfügung gestellt werden, die nicht zur Agglomeratbildung neigt und

								sich auch nach längerer Lagerung einwandfrei ausbringen lässt.


								14


								Dies soll erreicht werden durch die monokline Kristallform des Metazachlors, die bei 76° C schmilzt und die man u.a. dadurch erhält, dass

								eine wässrige Schwefelsäure-Metazachlor-Lösung in Gegenwart eines mit

								Wasser mischbaren polaren inerten organischen Lösungsmittels bei Temperaturen von 0° bis 50° C mit Wasser versetzt und der dabei gebildete

								Festkörper nach vollständiger Kristallisation in üblicher Weise isoliert wird

								(Patentanspruch 3). Weitere Herstellungswege sind in den Patentansprüche 2 und 4 angegeben. Gemäß Patentansprüchen 5 und 6 soll das herbizide Mittel übliche inerte Zusatzstoffe und die Kristallmodifikation des Metazachlors gemäß Patentanspruch 1 enthalten. Patentanspruch 7 betrifft

								ein Verfahren zur Bekämpfung unerwünschten Pflanzenwachstums mit


								-8-


								einer herbizidwirksamen Menge der Kristallmodifikation gemäß Patentanspruch 1.

								15


								II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie

								folgt begründet:


								16


								Die den Gegenstand des Patentanspruchs 1 bildende monokline

								Kristallform des Metazachlors sei neu. Aus keiner der vorveröffentlichten

								Druckschriften sei die chemische Verbindung Metazachlor in einer monoklinen Kristallform zu entnehmen. Zwar sei Metazachlor bereits in den

								europäischen Patentschriften 7 080 (K2) und 12 216 (K3) sowie in den

								deutschen Offenlegungsschriften 26 48 008 (K4), 27 42 583 (K5) und

								27 04 281 (K7) sowohl in seiner chemischen Konstitution und seiner Herstellung als auch in seiner Anwendung als herbizider Wirkstoff vorbeschrieben. Angaben hinsichtlich einer bestimmten Kristallstruktur und damit einer besonderen Erscheinungsform des Metazachlors fänden sich

								jedoch weder in diesen noch in den übrigen vorveröffentlichten Druckschriften. Aus diesen Druckschriften ergebe sich auch nicht, dass Metazachlor bereits als monoklines Produkt isoliert und/oder als solches formuliert worden sei oder sich beim Nacharbeiten der Lehren dieser Druckschriften ohne Weiteres ergeben habe und damit für den fachkundigen

								Leser ohne Weiteres zugänglich gewesen sei. Die K2 gebe in den Ausführungsbeispielen 6 und 7 an, dass die Umsetzung zum Metazachlor in einem Zwei-Phasen-System in Gegenwart unterschiedlicher PhasenTransfer-Katalysatoren und die Isolierung des gebildeten Metazachlors

								aus dem Lösungsmittel Toluol und damit aus der organischen Phase nach

								mehrmaligem Waschen durch Abziehung des Lösungsmittels Toluol im

								Vakuum erfolge. Die in den Beispielen 6 und 7 je nach Versuchsführung

								erzielten Reinheitsgrade bewegten sich zwischen 90 und 98 %, wobei die

								gemessenen Schmelzpunkte in etwa entsprechend dem Reinheitsgrad

								zunähmen. Dass das in zwei Versuchen des Beispiels 6 isolierte Metazachlor bei einem Reinheitsgrad von 95 bis 96 % bei 76° C schmelze, ge-


								-9-


								be keinen Anlass zu der Annahme, dass ein monoklines Produkt vorgelegen habe. Die gemäß der Lehre der K3 für die Reinigung und Kristallisation angegebenen Bedingungen entsprächen nicht den gemäß Streitpatent

								zur Bildung und Gewinnung monoklinen Metazachlors erforderlichen Bedingungen, wonach wässrige schwefelsaure Lösungen in Gegenwart eines polaren, mit Wasser mischbaren organischen Lösungsmittels zur

								Ausbildung der monoklinen Kristallform führten. Das nach der K3 hergestellte Metazachlor weise in reinem Zustand einen Schmelzpunkt von etwa

								83° C auf. Es könne sich deshalb nicht um Metazachlor in monokliner

								Form handeln, da dieses in Reinform einen Schmelzpunkt von 76° C besitze. Die in den Druckschriften K2 bis K5 sowie K7 für Metazachlor angegebenen Schmelzpunkte variierten zwischen 70° C und 83° C und damit

								über einen relativ weiten Temperaturbereich. Was die Schmelzpunkte der

								Produkte aus den einzelnen Versuchen des Beispiels 6 der Druckschrift K2 anbelange, so lägen diese zwischen 70° C und 78° C und

								stimmten zwar in den beiden mit 76° C angegebenen Produkten mit dem

								Zahlenwert des Patentanspruchs 1 des Streitpatents überein. Die Produkte dieser Versuche würden allerdings durch bloßes Einengen und Abziehen der organischen Toluol-Phase im Vakuum erhalten, woraus der fachkundige Leser noch nicht zwingend auf das Vorliegen eines Feststoffs,

								erst recht nicht eines gut kristallinen Feststoffs schließen werde. Denn

								häufig bildeten sich bei einer solchen Vorgehensweise lediglich ölige

								Rückstände, aus denen der Feststoff in kristalliner Form erst durch nachfolgendes Umkristallisieren anfalle. In den Schmelzpunkten der aus der

								Toluol-Phase auf diese Weise isolierten Feststoffe, die mit dem steigenden Gehalt an Metazachlor zunähmen, komme eindeutig die unterschiedliche Reinheit des isolierten Metazachlors zum Ausdruck. Im Hinblick darauf, dass die Produkte des Beispiels 6 der K2 lediglich einen Gehalt an

								Metazachlor zwischen 90 und 98 % aufwiesen, müsste sich für reines Metazachlor in der dortigen Erscheinungsform ein deutlich höherer Schmelzpunkt als 76° C ergeben. Die angegebenen Schmelzpunkte von 76° C

								seien deshalb kein Beleg dafür, dass nach diesem Beispiel Metazachlor in

								monokliner Kristallform erhalten werde.


								- 10 -


								17


								Der Neuheit des monoklinen Metazachlors stehe auch nicht die Behauptung der Klägerin und ihrer Streithelferin entgegen, dass sich monoklines Metazachlor bei der Nacharbeitung von Herstellungsbeispielen

								der Entgegenhaltungen K2 bis K5 sowie K7 oder bei der Lagerung entsprechender wässriger Suspensionen von selbst gebildet habe. Der hierzu

								von der Streithelferin vorgelegte Versuchsbericht nebst Privatgutachten

								(N7) beruhe auf Versuchsbedingungen, die mit den experimentellen Bedingungen der die Verbindung Metazachlor betreffenden Ausführungsbeispiele der Druckschriften K2 bis K5 sowie K7 nicht übereinstimmten. Vielmehr seien, wie das Patentgericht im Einzelnen ausführt, in Kenntnis der

								Lehre und des Ziels des Streitpatents Veränderungen vorgenommen worden.


								18


								Die Bereitstellung von monoklinem Metazachlor beruhe auch auf

								erfinderischer Tätigkeit. Der Fachmann, ein Diplomchemiker, der mit der

								Synthese und Analytik organisch-chemischer Wirkstoffe sowie deren Anwendung im Bereich des Pflanzenschutzes befasst und vertraut gewesen

								sei, habe zwar Kenntnisse über die Möglichkeit des Auftretens polymorpher Formen bei chemischen Verbindungen gehabt. In den vorveröffentlichten Druckschriften seien jedoch nicht einmal Hinweise auf das

								Problem der Agglomeratbildung und der damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Ausbringung des Wirkstoffs zu entnehmen. Es habe deshalb

								für den Fachmann keinen Grund gegeben, nach Erscheinungsformen zu

								suchen, die ein vereinfachtes Ausbringen ermöglichten. Es hätten sich aus

								dem Stand der Technik keinerlei Anhaltspunkte ergeben, die den Fachmann hätten veranlassen können, andere Erscheinungsformen von Metazachlor für die Anwendung in herbiziden Zusammensetzungen in Betracht

								zu ziehen als jene, die sich zwangsläufig aus der Nacharbeitung der vorveröffentlichten Druckschriften ergeben hätten.


								19


								III. Dies hält der Nachprüfung im Berufungsverfahren stand.


								- 11 -


								20


								1. Die - vom gerichtlichen Sachverständigen bestätigten - Ausführungen des Patentgerichts, dass die im erstinstanzlichen Verfahren geprüften Entgegenhaltungen den Gegenstand der Erfindung nach Patentanspruch 1 nicht offenbaren, lassen keinen Fehler erkennen und werden

								von der Berufung auch nicht angegriffen.


								21


								2. Mit der Berufung macht die Klägerin ausschließlich geltend,

								monoklines Metazachlor sei bei der Herstellung wässriger Suspensionen

								nach dem vorveröffentlichten Stand der Technik bzw. bei deren Lagerung

								von selbst entstanden und habe folglich zum Stand der Technik gehört.


								22


								a) Die Behauptung der Klägerin hat, wie auch der gerichtliche

								Sachverständige ausgeführt hat, eine gewisse Plausibilität für sich. In dem

								Parteigutachten Prof. Dr. B. wird ausgeführt, Polymorphe (wie Metazachlor) strebten die unter gegebenen Bedingungen, wie Temperatur und

								Druck, thermodynamisch stabilste Modifikation an. Die trikline Modifikation

								des Metazachlors sei gegenüber der monoklinen bei Raumtemperatur nur

								metastabil. Somit sei eine zwingende Phasenumwandlung in die stabilere

								Form vorgegeben, die allerdings sehr lange Zeit in Anspruch nehme, wenn

								sich die Substanz in trockenem kristallinen Zustand befinde. In einer Suspension sei die Umwandlung jedoch beschleunigt, insbesondere wenn

								Bewegung, poröse Gefäßwandungen und Kristallkeime der monoklinen

								Modifikation bereits vorlägen. Ähnliche Ausführungen finden sich bereits

								im erstinstanzlich vorgelegten Parteigutachten Prof. Dr. S.

								(N7).


								23


								b) Bei diesen Erwägungen handelt es sich allerdings um eine theoretische Ableitung, aus der nicht ohne weiteres geschlossen werden

								kann, dass bei der Herstellung und Lagerung wässriger Suspensionen

								nach dem Stand der Technik im Prioritätszeitpunkt stets monoklines Metazachlor entstanden ist. Der gerichtliche Sachverständige hat diesen

								Schluß zwar als möglich und plausibel, aber nicht als sicher angesehen

								und darauf hingewiesen, dass im Prioritätszeitpunkt nur die trikline Form


								- 12 -


								des Metazachlors bekannt und beschrieben war. Es gebe auch in den

								entgegengehaltenen Schriften keine Hinweise dafür, dass monoklines Metazachlor ohne Zutun angefallen sei. Dafür, dass dies nicht der Fall gewesen sei, spreche, dass in dem Rückstellmuster der Beklagten auch nach

								mehrjähriger Lagerung kein monoklines Metazachlor festzustellen gewesen sei. Der Sachverständige hat es als eine in Betracht zu ziehende Möglichkeit bezeichnet, dass sich erst, nachdem die Beklagte Metazachlor in

								monokliner Form in den Verkehr gebracht hat, durch Animpfen mit Kristallen dieser Modifikation ohne weiteres Zutun allein durch Lagerung der

								wässrigen Suspensionen triklines Metazachlor in monoklines umgewandelt haben könnte und sich regelmäßig Mischformen gebildet hätten. Es

								sei denkbar, aber nicht sicher, dass dies auch schon zuvor der Fall gewesen sei; eine Klärung im Nachhinein sei nicht möglich.

								24


								c) Soweit der Privatgutachter Prof. Dr. B.

								eingewandt hat,

								dass die vom Streitpatent Agglomerate genannten Verklumpungen auf die

								unterschiedliche Morphologie von triklinem und monoklinem Metazachlor

								zurückzuführen seien und dies dafür spreche, dass stets Gemische vorgelegen hätten, mag auch dies eine plausible Erklärung für das Auftreten des

								von der Streitpatentschrift aufgezeigten Problems des Verklumpens sein.

								Auch hierbei handelt es sich jedoch um eine theoretische Ableitung, die

								nicht ausreicht für die Feststellung, dass Metazachlor in monokliner Form

								im Prioritätszeitpunkt zum Stand der Technik gehört hat.


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								d) Soweit sich die Klägerin weiterhin auf das als Anlage N7 vorgelegte Parteigutachten Prof. S.

								beruft, ist sie der ausführlichen Darstellung des Patentgerichts (PGU 19 ff.) nicht entgegengetreten, wonach

								die vom Parteigutachter gewählten Versuchsbedingungen nicht mit den

								Bedingungen der Ausführungsbeispiele der Druckschriften K2 bis K5 und

								K7 übereinstimmen. Außerdem hat die Beklagte Versuchsergebnisse vorgelegt, die den gegenteiligen Befund ausweisen (Anl. B9 bis B12).


								- 13 -


								26


								e) Soweit sich schließlich die Berufung für ihre Behauptung, es

								entstünden bei Herstellung von Metazachlor nach der K3 wie auch nach

								der K4 Mischformen, die sowohl monokline als auch trikline Modifikationen

								enthielten, auf das am 24. Januar 2003 angemeldete europäische Patent

								1 342 412 (K16) beruft, das rein triklines Metazachlor und Verfahren zu

								seiner Herstellung betrifft, führt auch dies nicht weiter. In der Patentschrift

								wird ausgeführt (Rn. 6), es habe sich überraschend herausgestellt, dass

								entgegen der Aussage der Streitpatentschrift nach dem dort erwähnten

								bekannten Verfahren nach K3 oder K4 kein rein triklines Metazachlor erhalten werde. Es entstünden vielmehr Gemische verschiedener Metazachlor-Modifikationen, die in Abhängigkeit von den Kristallisationsbedingungen, insbesondere der Verweildauer bei Raumtemperatur, einen Anteil

								von 1 bis 99 % an monoklinem Metazachlor aufwiesen. Der K16 lässt sich

								jedoch nicht entnehmen, worauf diese Aussage beruht und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen die dort dargestellten Erkenntnisse gewonnen worden sind. Außerdem beruft sich diese Schrift auf Erkenntnisse,

								die weit nach dem Prioritätszeitpunkt des Streitpatents gefunden worden

								sind. Sie enthält somit nicht mehr als eine Wiederholung der von der Klägerin aufgestellten Behauptungen und ist ohne Beweiswert.


								27


								3. Die Berufung führt auch nichts an, was die Würdigung des Patentgerichts in Zweifel ziehen könnte, monoklines Metazachlor sei dem

								Fachmann nicht nahegelegt gewesen. Das Gutachten des gerichtlichen

								Sachverständigen hat diese Würdigung unterstrichen. Die unterschiedlichen Kristallmodifikationen des Metazachlors waren zum Prioritätszeitpunkt nicht beschrieben. Hat der Fachmann aber der Kristallform keine

								Aufmerksamkeit gewidmet - und dafür spricht, dass sie in keiner der Entgegenhaltungen erwähnt wird -, fehlt es schon an einer Grundlage für die

								Annahme, auftretende Probleme bei der Verwendung der Verbindung als

								Herbizid könnten auf der triklinen Form beruhen und ihnen sei (möglicherweise) durch eine andere Kristallform abzuhelfen.


								- 14 -


								28


								IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs.2 PatG in Verbindung mit §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 ZPO.


								Meier-Beck


								Keukenschrijver

								Grabinski


								Mühlens

								Schuster


								Vorinstanz:

								Bundespatentgericht, Entscheidung vom 29.03.2008 - 3 Ni 57/05 -