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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								X ZR 18/05


								Verkündet am:

								7. November 2006

								Potsch

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2006 durch die Richter Scharen, Keukenschrijver, die

								Richterin Mühlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das am 12. Januar 2005 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn aufgehoben.

								Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Beklagte ist die frühere Ehefrau des Inhabers des U.

								Kurierdienst U.


								S.


								(nachfolgend: Kurierdienst), der im Mai 2001 bei


								einem Motorradunfall schwer verletzt wurde und in der Folgezeit für einige Monate unter der Betreuung der Beklagten stand. Bei der Klägerin wurden danach,

								allerdings nicht durch die Beklagte persönlich, sondern durch Fahrer des Kurierdiensts, Reparaturen am Fuhrpark des Kurierdiensts in Auftrag gegeben; der


								-3-


								Werklohn hierfür ist nicht bezahlt worden. Die Klägerin hat in einem anderen

								Verfahren zunächst den dauerhaft geschäftsunfähigen U. S.


								als Inha-


								ber des Kurierdiensts, gegen den Vollstreckungsbescheid ergangen ist, und

								sodann in dem vorliegenden Verfahren die Beklagte als vollmachtlose Vertreterin auf Zahlung der Reparaturkosten in Anspruch genommen. Das Amtsgericht

								hat die Beklagte zur Zahlung des Werklohns nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht

								zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.


								Entscheidungsgründe:

								2


								Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.


								3


								I. Das Berufungsgericht hat gemeint, dass die Beklagte als vollmachtlose

								Vertreterin für die Werklohnforderung einzustehen habe, denn sie habe den

								Kurierdienst weitergeführt. Die Betreuung habe bei der Auftragserteilung nicht

								fortgewirkt. Dass die Klägerin bereits einen Vollstreckungsbescheid gegen den

								Inhaber des Kurierdiensts erwirkt habe, stehe der Annahme der vollmachtslosen Vertretung, aus der die Beklagte für die Forderung einzustehen habe, nicht

								entgegen.


								4


								II. Dies rügt die Revision mit Erfolg als fehlerhaft. Sie stützt sich darauf,

								dass die Fahrer des Kurierdiensts die Reparaturaufträge in Untervollmacht für

								den Kurierdienst erteilt hätten. Damit sei dessen Inhaber als Geschäftsherr verpflichtet worden. Die Beklagte habe keinen Vertrag ohne Vertretungsmacht ge-


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								schlossen. Die für den Fuhrpark des Kurierdiensts zuständigen Mitarbeiter seien von U. S.


								noch vor dessen Unfall bevollmächtigt worden, Aufträge


								im Zusammenhang mit dem Fuhrpark zu erteilen. Im Übrigen stehe auch der

								bereits erwirkte Vollstreckungsbescheid einer Inanspruchnahme der Beklagten

								entgegen.

								5


								III. 1. Der bisher festgestellte Sachverhalt trägt die Verurteilung der Beklagten nicht.


								6


								a) Die Haftung der Beklagten aus § 179 BGB, von der die Vorinstanzen

								ausgegangen sind, setzt ein Handeln des Vertreters beim Vertragsschluss ohne

								Nachweis der Vertretungsmacht voraus. Das vom Berufungsgericht in Bezug

								genommene Ersturteil hat als unstreitig festgestellt, dass die Beklagte die Reparaturaufträge nicht persönlich erteilt hat. Daraus, dass die Beklagte den Betrieb des Kurierdiensts weitergeführt hat, wie dies tatrichterlich festgestellt ist,

								folgt noch kein Handeln der Beklagten als Vertreterin. Fehlt es aber schon an

								einem solchen Handeln, kommt eine Haftung der Beklagten nach § 179 BGB

								nicht in Betracht (vgl. MünchKomm./Schramm, BGB, 4. Aufl., Rdn. 19; AnwK/

								Ackermann, Rdn. 8, je zu § 179 BGB).


								7


								b) Allerdings hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung über die

								Revision die Gegenrüge erhoben, ihr unter Zeugenbeweis gestellter Vortrag im

								Schriftsatz vom 1. Juni 2004 (Bl. 46) sei übergangen worden, dass die Beklagte

								die Fahrer H.


								, K.


								und Kn.


								beauftragt habe, die Reparaturauf-


								träge zu erteilen. Diese Rüge konnte noch in der mündlichen Verhandlung erhoben werden (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 557 Rdn. 12). Die Beklagte hat dies jedenfalls mit der Behauptung bestritten, sie habe keine Weisungen an die Fahrer erteilt (Bl. 75). Der Vortrag der Klägerin war erheblich,

								denn er konnte im Fall des Nachweises seiner Richtigkeit ein Auftreten der Be-


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								klagten als vollmachtslose Vertreterin begründen, das dann darin gelegen hätte,

								dass die Beklagte für U. S.


								den Fahrern Vollmacht zur Erteilung der


								Reparaturaufträge erteilt hätte, ohne ihrerseits für das Unternehmen ihres

								Ehemanns vertretungsberechtigt gewesen zu sein. Das Berufungsgericht ist

								dem nicht nachgegangen; es hat es vielmehr zu Unrecht als Haftungsgrundlage

								ausreichen lassen, dass die Beklagte den Betrieb weitergeführt habe.

								c) Insoweit kommt zugunsten der Klägerin auch die sich aus § 179


								8


								Abs. 1 BGB ergebende Beweislastumkehr (vgl. BGHZ 99, 50, 52) nicht zum

								Tragen, weil es nicht um den Nachweis der Vertretungsmacht, sondern um den

								eines Vertreterhandelns geht. Hierfür ist aber derjenige beweispflichtig, der den

								Vertreter wegen fehlender Vollmacht in Anspruch nimmt (vgl. Bamberger/Roth/

								Habermeier, BGB, 2003, § 179 Rdn. 37). Dieser Beweis ist zwar angetreten,

								bisher aber nicht geführt.

								2. Für eine Haftung der Beklagten aus anderen Rechtsgründen, insbe-


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								sondere eine Sachwalterhaftung (jetzt § 311 Abs. 3 BGB), fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten. Eine Haftung der Beklagten nach § 25 Abs. 1 Satz 1

								HGB scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte das Geschäft als fremdes

								für seinen bisherigen Inhaber fortgeführt und nicht unter Lebenden erworben

								hat.

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								3. Auf die zum Anlass der Zulassung der Revision genommene Frage

								der Wirksamkeit der Zustellung des Vollstreckungsbescheids an U. S.

								kommt es für die Entscheidung jedenfalls derzeit nicht an. Nachdem auch die

								Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht von der Beantwortung


								-6-


								dieser Frage nicht beeinflusst wird und deshalb ein Hinweis des Senats hierzu

								eine Bindung des Berufungsgerichts oder eine Festlegung des Senats nicht

								herbeiführen könnte, sieht der Senat davon ab, sich zu ihr zu äußern.


								Scharen


								Keukenschrijver

								Asendorf


								Mühlens

								Kirchhoff


								Vorinstanzen:

								AG Heilbronn, Entscheidung vom 02.07.2004 - 14 C 2058/04 LG Heilbronn, Entscheidung vom 12.01.2005 - 7 S 31/04 -