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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								X ZR 15/08


								Verkündet am:

								14. Oktober 2008

								Potsch

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

								Richter


								Keukenschrijver,


								die


								Richterin


								Mühlens


								und


								die


								Richter


								Dr. Bergmann und Gröning

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das am 13. Dezember 2007

								verkündete Urteil der 57. Zivilkammer des Landgerichts Berlin aufgehoben.

								Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Der Kläger macht gegen das beklagte Luftfahrtunternehmen aus eigenem und abgetretenem Recht Ansprüche aus der Verordnung (EG)

								Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar


								-3-


								2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder

								großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG)

								Nr. 295/91 - ABl. Nr. L 46, S. 1 (kurz: Verordnung) geltend.

								2


								Der Kläger buchte für sich und drei Mitreisende bei der L.


								GmbH


								einen Flug von Berlin-Tegel über München nach Fort Myers und zurück über

								Düsseldorf nach Berlin-Tegel. Der Vertrag sah als ausführendes Luftfahrtunternehmen für den ersten und letzten Teilabschnitt die Beklagte und für den zweiten und dritten Flugabschnitt ein Unternehmen der L. -Gruppe vor.

								3


								Kurz vor dem Start in Berlin-Tegel erklärte der Pilot, dass die Instrumente

								einen Druckverlust in der Hydraulik anzeigten. Die Maschine wurde daraufhin in

								die Warteposition verbracht. Nach etwa 15 Minuten gab der Pilot bekannt, dass

								die Reparatur längere Zeit in Anspruch nehme und alle Passagiere die Maschine verlassen müssten. Der Kläger und seine Mitreisenden wurden auf einen

								Flug von Berlin über New York und Atlanta nach Fort Myers umgebucht; ihnen

								wurden das Gepäck und neue Bordkarten ausgehändigt. Sie erreichten Fort

								Myers 24 Stunden später als ursprünglich geplant. Die zunächst für den Flug

								vorgesehene Maschine flog etwa 5 ½ Stunden später ohne Passagiere nach

								München.


								4


								Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe den Flug von Berlin

								nach München annulliert, und mit seiner Klage eine Ausgleichszahlung gemäß

								Art. 5 Abs. 1 Buchst. c, Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Verordnung in Höhe

								von 600 € pro Person, insgesamt 2.400 €, nebst Zinsen verlangt.


								-4-


								5


								Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten

								ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision, der der Kläger entgegentritt, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.


								Entscheidungsgründe:


								6


								Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								7


								I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie

								folgt begründet:


								8


								Der Anspruch des Klägers aus eigenem und abgetretenem Recht (§ 398

								BGB) folge aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. c in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Satz 1

								Buchst. c der Verordnung. Es habe eine Annullierung des gebuchten Flugs vorgelegen. Bei Berücksichtigung aller Umstände ergebe sich, dass die Beklagte

								den geplanten Flug nicht durchgeführt habe. Der Kläger und seine Mitreisenden

								seien mit einem anderen Flugzeug, unter einer anderen Flugnummer, nach

								Wiederaushändigung ihres Gepäcks und einer Umbuchung mit erneutem Einchecken über eine geänderte Flugroute zu ihrem Ziel befördert worden. Daran

								ändere auch nichts, dass der Flug von Berlin nach München fünf Stunden und

								34 Minuten später, allerdings ohne Passagiere, stattgefunden habe. Denn der

								Pilot habe den Fluggästen mitgeteilt, es müsse ein schadhaftes Hydraulikventil

								ausgewechselt werden; die Reparatur werde längere Zeit in Anspruch nehmen,

								alle Passagiere müssten die Maschine verlassen und am Schalter der Beklagten eine Umbuchung auf einen anderen Flug vornehmen lassen. Da die Ver-


								-5-


								ordnung darauf abstelle, ob für den Flug mindestens ein Platz gebucht gewesen

								sei, könne es nicht auf die individuelle Beförderungsmöglichkeit des einzelnen

								Passagiers ankommen. Entscheidend müsse vielmehr die kollektive Beförderung der Gruppe von Passagieren sein, die sich bei der Buchung für diesen

								Transport entschieden hätten. Der Begriff des Flugs könne sich daher weder

								allein nach der Flugnummer noch nach dem Fluggerät bestimmen. Vielmehr sei

								darauf abzustellen, ob die Gruppe von Passagieren, die nach der ursprünglichen Planung habe transportiert werden sollen, in wesentlich gleicher Zusammensetzung befördert werde. Hier sei keiner der ursprünglich gebuchten Passagiere mit dem Flug befördert worden. Es liege nicht deswegen lediglich eine

								Verspätung vor, weil die Maschine tatsächlich später nach München geflogen

								sei. Entscheidendes Merkmal für die Durchführung eines Flugs im Sinne der

								Verordnung sei der Transport von Passagieren. Daher könne das Verbringen

								eines leeren Flugzeugs zu seinem nächsten Einsatzort nicht als eine Flugdurchführung angesehen werden.

								9


								Die Beklagte könne sich auch nicht auf Art. 5 Abs. 3 der Verordnung berufen. Es könne dahinstehen, ob die Annullierung auf eine Undichtigkeit im Hydraulik-Verteilergehäuse zurückgegangen sei und die von der Beklagten behaupteten Wartungsarbeiten durchgeführt worden seien. Es bedürfe vorliegend auch

								keiner Entscheidung, ob ein technischer Mangel als Entlastungsgrund in Betracht kommen könne. Jedenfalls stelle ein im Cockpit angezeigter zu geringer

								Füllstand des Hydrauliksystems aufgrund einer Undichtigkeit keinen außergewöhnlichen Umstand im Sinne der Verordnung dar. Nach allgemeiner Lebenserfahrung könnten an mit Flüssigkeiten, Luft oder Gas gefüllten technischen

								Komponenten Undichtigkeiten auftreten. Um diese erkennen zu können, würden derartige Geräte mit Füllstandsanzeigern ausgestattet. Auch vorliegend sei

								eine entsprechende Anzeige im Cockpit vorhanden gewesen. Jedenfalls sei


								-6-


								eine Leckage an einer Komponente eines Transportmittels ein durchaus bekanntes, nicht nur höchst selten auftretendes und damit nicht ungewöhnliches

								Ereignis.

								10


								II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.


								11


								Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben, weil die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, es habe eine Annullierung des vom Kläger gebuchten Flugs von Berlin-Tegel nach München vorgelegen, von seinen Feststellungen nicht getragen wird.


								12


								Die Verordnung unterscheidet in ihren Art. 4 und 5 zwischen der individualisierbare Fluggäste treffenden Nichtbeförderung und der Annullierung; letztere ist nach der gesetzlichen Definition in Art. 2 lit. l der Verordnung die Nichtdurchführung eines geplanten Flugs, für den mindestens ein Platz reserviert

								war. Nach dieser Differenzierung ist die Annullierung die vollständige Aufgabe

								der Absicht, den Flug in der vorgesehenen Form durchzuführen; insoweit erhält

								sie daher auch ein subjektives Element, für dessen Feststellung es nach Sinn

								und Zweck der Regelung allerdings nicht auf die tatsächliche subjektive Absicht

								der für das Luftfahrtunternehmen handelnden Personen ankommen kann. Ihrem insbesondere in Erwägungsgrund 12 zum Ausdruck gekommenen Anliegen, den mit der Annullierung verbundenen Ärgernissen und Unannehmlichkeiten für die Fluggäste entgegenzuwirken, kann die Verordnung nur gerecht werden, wenn insoweit auf die aus den erkennbaren äußeren Umständen ersichtliche Absicht des Unternehmens bzw. seiner Entscheidungsträger abgestellt

								wird. In dieser Hinsicht lassen die tatrichterlichen Feststellungen eine abschließende Bewertung nicht zu.


								-7-


								Allerdings hat das Berufungsgericht im unstreitigen Teil des Tatbestands


								13


								ausgeführt, dass der Pilot nach etwa 15 Minuten bekannt gegeben habe, die

								Reparatur nehme längere Zeit in Anspruch, alle Passagiere müssten die Maschine daher verlassen und am Schalter der Beklagten eine Umbuchung vornehmen. Eine so formulierte und begründete Aufforderung zur Umbuchung

								stellt ein Indiz für eine vollständige Aufgabe der Absicht dar, den Flug durchzuführen; aus ihm könnte daher - insbesondere in Verbindung mit weiteren Umständen und bei Fehlen von Hinweisen auf eine falsche rechtliche oder tatsächliche Einordnung der Störung - auf eine Annullierung zu schließen sein (vgl. dazu auch Sen.Vorlagebeschl. v. 17.7.2007 - X ZR 95/06, NJW 2007, 3437,

								3438).

								14


								Weniger berechtigt erscheint die Annahme einer Annullierung dann,

								wenn die Beklagte den Passagieren, die wegen ihres Anschlussflugs oder aus

								Termingründen nicht hätten warten wollen oder können, eine Umbuchungsmöglichkeit lediglich angeboten hat, ohne sie zwingend auf diese zu verweisen. Dies

								hat die Beklagte im Rechtsstreit geltend gemacht, wie das Berufungsgericht

								zutreffend bei der Darstellung des streitigen Vorbringens ausgeführt hat. Dort

								hat es als Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren wiedergegeben, sie

								habe denjenigen Passagieren, die wegen eines Anschlussflugs oder aus Termingründen nicht hätten warten wollen oder können, aus Gründen der Kulanz

								eine Umbuchungsmöglichkeit angeboten. Nach dieser Darstellung lag zunächst

								nur das Angebot einer Serviceleistung zur Verminderung der Folgen einer gegebenen Verspätung vor. In einem solchen Fall kann daraus, dass alle Fluggäste von diesem Angebot Gebrauch machen und dem Luftfahrtunternehmen die

								Erfüllung dieser Wünsche gelingt, auch nicht deshalb hergeleitet werden, es

								liege eine Annullierung vor, weil alle Passagiere auf eigenen Wunsch anderweitig befördert wurden und das ursprünglich vorgesehene, reparierte Flugzeug


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								nach einigen Stunden deshalb leer zu seinem nächsten Einsatzort verbracht

								werden muss. Dann würde, worauf die Revision hinweist, der zusätzliche Service dem ausführenden Luftfahrtunternehmen zum Nachteil gereichen. Ein solches Verständnis ist auch nach Sinn und Zweck der Verordnung nicht geboten.

								Es würde sich sogar je nach dem unterschiedlich auswirken, ob es sich um eine

								innerstaatliche, stark frequentierte Flugroute handelt, auf der sich alle Fluggäste

								schneller umbuchen lassen, oder um einen Langstreckenflug. Es kann also im

								vorliegenden Fall nicht maßgeblich auf den insoweit nach außen hin indifferenten Umstand abgestellt werden, dass letztlich alle Fluggäste auf andere Flüge

								anderer Fluggesellschaften umgebucht worden sind. Entgegen der Ansicht des

								Berufungsgerichts ist auch nicht die Frage entscheidend, ob mit dem Ersatzflug

								weitere Passagiere transportiert wurden. Es liegt auf der Hand, dass dann,

								wenn sich während der Reparaturarbeiten, nachdem alle Fluggäste umgebucht

								werden konnten, neue Fluggäste einfinden, diese schließlich mit dem verspäteten Flug transportiert werden können. Am Vorliegen einer Verspätung beständen keine Zweifel. Dann kann aber die Frage der Annullierung nicht von den

								zufälligen Umständen abhängen, ob alle ursprünglich vorgesehenen Fluggäste

								umgebucht werden konnten und sich zwischenzeitlich bis zum - verspäteten Abflug keine neuen Fluggäste eingefunden haben. Aus der von der Beklagten

								behaupteten Äußerung, dem darin liegenden Angebot und seiner Annahme

								durch die Fluggäste lässt sich auch aus deren Sicht eine Aufgabe der Absicht

								zur Beförderung mit dem vorgesehenen Flug nicht in gleicher Weise wie bei der

								als unstreitig bezeichneten Äußerung des Piloten herleiten.

								15


								Warum das Berufungsgericht diese Äußerung trotz des abweichenden

								Vorbringens als unstreitig behandelt hat, lässt das angefochtene Urteil nicht

								erkennen. Im Umfang der Widersprüchlichkeit tragen die Feststellungen das

								Berufungsurteil daher nicht und sind auch für den Senat nicht bindend.


								-9-


								16


								Dieser Widerspruch ist auch nicht deshalb unerheblich, weil die weiteren

								Feststellungen des Berufungsgerichts unabhängig von dem genauen Inhalt der

								Äußerung des Piloten die Annahme einer Annullierung tragen könnte. Für eine

								endgültige Aufgabe des Flugs und damit eine Annullierung mag zwar - worauf

								das Berufungsgericht ebenfalls abgehoben hat - im Einzelfall sprechen, dass

								die Passagiere das Flugzeug verlassen mussten und ihnen ihr Gepäck wieder

								ausgehändigt wurde (vgl. AG Schöneberg NJW-RR 2006, 498 f.), ihnen neue

								Bordkarten ausgegeben wurden, sie unter einer anderen Flugnummer, mit einem anderen Flugzeug von einer anderen Fluggesellschaft oder zusammen mit

								anderen Passagieren befördert wurden (vgl. m.w.N. Führich, MDR Sonderheft

								7/2007, S. 8; Schmid, NJW 2007, 261, 263 f.; ders., NJW 2006, 1841, 1843;

								Gaedtke, VuR 2007, 201, 203). Zwingend ist dieser Schluss jedoch nicht. Eine

								neue Abfertigung und selbst die Beförderung durch ein anderes Luftfahrtunternehmen können auch darauf zurückzuführen sein, dass das ausführende Luftfahrtunternehmen etwa im Wege einer Subcharter ein Ersatzflugzeug angemietet hat (vgl. Sen., aaO, 3438). Hierauf kann auch die Rückgabe des Gepäcks

								beruhen; diese kann darüber hinaus im Rahmen der Reparatur notwendig geworden sein oder weil einzelne Passagiere von dem Angebot anderweitiger Beförderung Gebrauch gemacht haben und - um ihnen den Zugriff auf ihr Gepäck

								zu ermöglichen - das Gepäck aller Fluggäste aus der Maschine geholt und zugeordnet werden musste. Auch die Ausgabe einer neuen Bordkarte kann Folge

								des Einsatzes eines Ersatzflugzeugs sein. Der vom Berufungsgericht als entscheidend angesehene Umstand, dass die Gruppe der ursprünglich gebuchten

								Passagiere im Wesentlichen in gleicher Zusammensetzung befördert wurde,

								tritt etwa auch dann ein, wenn die Beförderung mit einer Ersatzmaschine erfolgt

								(Sen., aaO, 3439).


								- 10 -


								17


								Auf der Grundlage der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen kann

								deshalb nicht abschließend beurteilt werden, ob der von dem Kläger und seinen

								Mitreisenden gebuchte Flug von Berlin-Tegel nach München annulliert worden

								ist oder ob lediglich ein Fall einer Verspätung vorgelegen hat. Das bedarf einer

								Klärung, weil die Rechtsfolgen von Annullierung und Verspätung unterschiedlich

								geregelt sind. Eine Klärung erübrigt sich im vorliegenden Fall auch nicht mit

								Rücksicht auf das Gewicht der Verspätung. Zwar hat der Senat eine Auslegung

								der Verordnung für denkbar gehalten, nach der es nicht mehr auf den Willen

								des Luftfahrtunternehmens ankommt, an der Durchführung des Flugs festzuhalten, weil die Verspätung so lange dauert, dass sie für den Fluggast einer Nichtdurchführung des Flugs gleichkommt, und deshalb von einer Annullierung auszugehen ist (vgl. Sen.Vorlagebeschl. v. 17.7.2007 - X ZR 95/06, NJW 2007,

								3477 ff.). Solche Umstände sind hier indessen nicht festgestellt und auch sonst

								nicht ersichtlich. Sie würden sich auch nicht daraus ergeben, dass der Kläger

								und seine Mitreisenden ihr Ziel Fort Myers 24 Stunden später als vorgesehen

								erreichten. Denn Art. 6 Abs. 1 der Verordnung stellt nicht auf die verzögerte

								Ankunft ab, sondern nur auf die Abflugverspätung (vgl. auch Führich, MDR

								Sonderheft 7/2007, S. 7; Schmid, NJW 2006, 1841, 1842; Wagner, VuR 2006,

								337; AG Köln, Urt. v. 12.7.2007 - 111 C 127/07, juris).


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								III. Das Berufungsgericht wird daher erneut der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagte den von dem Kläger gebuchten Flug annulliert hat. Sollte

								es diese Frage bejahen, wird weiter zu klären sein, ob sich die Beklagte auf den

								Haftungsausschluss des Art. 5 Abs. 3 der Verordnung berufen kann. Dabei ist

								die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht so offenkundig, dass für

								vernünftige Zweifel kein Raum bliebe (vgl. EuGH, Rechtssache C-283/81, Slg.

								1982, 3415, NJW 1983, 1257, 1258 - CILFIT). Ein Revisionsverfahren wäre

								deshalb auszusetzen und gemäß Art. 234 EG eine Vorabentscheidung des Ge-


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								richtshofs der Europäischen Gemeinschaften einzuholen (vgl. zur Frage der

								Entlastung bei Vorliegen eines technischen Defekts Sen.Vorlagebeschl. v.

								14.10.2008 - X ZR 35/08, zur Veröffentlichung in BGHR vorgesehen). Ein Vorabentscheidungsersuchen im gegenwärtigen Verfahrensstadium scheidet aus,

								nachdem noch offen ist, ob überhaupt die Voraussetzungen einer Haftung nach


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								Art. 5 Abs. 1 Buchst. c, Art. 7 Abs. 1 der Verordnung erfüllt sind. Das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen ist, wird jedoch zu prüfen haben, ob es mit Blick auf eine alsbaldige Klärung der dann entscheidungserheblichen Frage selbst von der Möglichkeit einer

								Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Gebrauch

								macht.


								Melullis


								Keukenschrijver

								Bergmann


								Mühlens

								Gröning


								Vorinstanzen:

								AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 24.05.2007 - 22a C 38/07 LG Berlin, Entscheidung vom 13.12.2007 - 57 S 44/07 -