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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 6/08


								Verkündet am:

								14. Juli 2010

								Vorusso,

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 17. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin

								Hermanns sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer

								des Landgerichts Oldenburg vom 29. November 2007 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die

								von der Beklagten, einem regionalen Energieversorgungsunternehmen, einseitig vorgenommen wurden. Der Kläger wurde von der Beklagten zum Sondertarif

								S I leitungsgebunden mit Erdgas beliefert. In diesem Tarif erhöhte die Beklagte

								den Arbeitspreis zum 1. September 2004 von 3,00 Cent/kWh auf 3,40

								Cent/kWh, zum 1. August 2005 auf 3,88 Cent/kWh und zum 1. Februar 2006

								auf 4,26 Cent/kWh (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer).


								2


								Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass der in dem zwischen den

								Parteien geschlossenen Gaslieferungsvertrag zum 1. September 2004 von der

								Beklagten geänderte Gastarif S I insgesamt unbillig und unwirksam ist. Das


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								Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.


								Entscheidungsgründe:

								3


								Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

								I.


								4


								Das Berufungsgericht (LG Oldenburg, RdE 2008, 63) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:


								5


								Der Feststellungsantrag sei zulässig. Der Kläger sei nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines

								Rückforderungsprozesses geltend zu machen.


								6


								Die von der Beklagten festgesetzten Gaspreise unterlägen in - zumindest

								entsprechender - Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB hätten

								die Parteien der Beklagten zwar nicht ausdrücklich eingeräumt, gleichwohl ergebe sich dieses aus der AVBGasV, die auf das Lieferverhältnis der Parteien

								Anwendung finde. Zwar handele es sich bei dem Kläger nicht um einen allgemeinen Tarifkunden, denn er habe mit der Beklagten den Sondertarif S I abgeschlossen. Der Kläger werde aber im Rahmen dieses Tarifs auf der Grundlage

								der allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht zu den jeweils öffentlich

								bekannt gemachten Tarifen und Allgemeinen Bedingungen versorgt. Hierbei

								stehe der Sondertarif S I den Endverbrauchern als Allgemeinheit in gleicher


								-4-


								Weise zur Verfügung wie der Allgemeine Tarif. Die nur formale Bezeichnung als

								Sondertarif S I könne nicht zu einer abweichenden rechtlichen Einordnung führen. Die Preisanpassungsregelung des § 4 AVBGasV finde daher zwischen den

								Parteien direkt Anwendung.

								7


								Unabhängig davon seien die Bestimmungen der AVBGasV bei den Klägern als Sondertarifkunden in das Vertragsverhältnis mit einbezogen worden.

								Die Regelungen der AVBGasV seien im Verhältnis der Parteien als Verordnung

								einzuordnen und unterlägen keiner Inhaltskontrolle. Allein der Umstand der

								Einbeziehung einer solchen einem Leitbild entsprechenden Verordnung in ein

								Vertragswerk mache diese nicht zu allgemeinen Vertragsbedingungen, die einseitig bestimmt worden seien, und selbst wenn man davon ausginge, läge jedenfalls weder eine Benachteiligung der Kunden vor noch könne von einer

								Überraschungsklausel ausgegangen werden.


								8


								Im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB sei anerkannt,

								dass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkunden im Grundsatz der Billigkeit entspreche. Vorliegend habe die Beklagte zu

								den Bezugskostensteigerungen, die den umstrittenen Preiserhöhungen zu

								Grunde lägen, dezidiert vorgetragen und diese durch Vorlage entsprechender

								Wirtschaftsprüfungsberichte unabhängiger Wirtschaftsprüfer nachgewiesen.

								Hierzu hätten die Kläger nicht weiter substantiiert dargelegt, warum diese Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollten oder welche weiteren Unterlagen sie

								für erforderlich gehalten hätten. Das pauschale Bestreiten der ermittelten Ergebnisse sei in diesem Zusammenhang daher nicht beachtlich. Die vorgelegten

								Unterlagen belegten, dass die vorgenommenen Preiserhöhungen zum 1. September 2004, 1. August 2005 und 1. Februar 2006 nicht einmal die eingetretenen Bezugskostensteigerungen vollständig an die Kunden weitergäben, wes-


								-5-


								halb die Erhöhungen akzeptabel seien und sich innerhalb des der Beklagten

								aus § 315 Abs. 3 BGB zuzubilligenden Entscheidungsrahmens bewegten.

								9


								Die Preiserhöhungen seien auch nicht deshalb unbillig, weil etwa die bereits vor der Preiserhöhung geforderten Tarife der Beklagten unbillig überhöht

								gewesen wären. Eine Überprüfung dieser Tarife komme nicht in Betracht, denn

								es habe sich insoweit nicht um einseitig bestimmte, sondern um vereinbarte

								Preise gehandelt. § 315 BGB finde auf einen zwischen den Parteien vereinbarten Anfangspreis keine unmittelbare Anwendung. Etwas anderes ergebe sich

								auch nicht, wenn es sich bei den vor dem 1. September 2004 geltenden Tarifen

								um solche gehandelt habe, die in der Vergangenheit durch von der Beklagten

								einseitig vorgenommene Preiserhöhungen zustande gekommen seien. Einer

								Überprüfung früherer Erhöhungen stehe entgegen, dass der Kläger die auf diesen Tarifen basierenden Jahresabrechnungen unbeanstandet hingenommen

								habe.

								II.


								10


								Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom

								Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der vom Kläger

								beanstandeten Preiserhöhung nicht bejaht werden.


								11


								1. Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die

								Klage zulässig ist. Insbesondere hat der Kläger ein rechtliches Interesse (§ 256

								Abs. 1 ZPO) an der Feststellung, dass die ihm gegenüber vorgenommenen

								Gaspreiserhöhungen unwirksam sind. Auf eine Leistungsklage kann er schon

								deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen

								negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden

								kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).


								-6-


								12


								2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte

								nicht unmittelbar aufgrund des gesetzlichen Preisänderungsrechts (vgl. dazu

								Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 59 vorgesehen, Tz. 19, und VIII ZR 56/08, WM 2009,

								1711, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 41 vorgesehen, Tz. 20) gemäß § 4

								Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt. Die bis zum 7. November

								2006 geltenden Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für

								die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV; außer Kraft getreten gemäß Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses

								von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November

								2006, BGBl. I, S. 2477) sind nicht von Gesetzes wegen Vertragsbestandteil der

								zwischen den Parteien bestehenden Versorgungsverträge. Denn bei dem Kläger handelt es sich nicht um einen Tarifkunden (§ 1 Abs. 2 AVBGasV), sondern

								- wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt

								hat - um einen Sonderkunden (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR

								225/07, aaO, Tz. 12).


								13


								3. Für die Wirksamkeit der von dem Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich wirksam vertraglich

								ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Dazu hat das Berufungsgericht keine

								rechtsfehlerfreien Feststellungen getroffen.


								14


								Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Bestimmungen der

								AVBGasV seien bei dem Kläger als Sondertarifkunde in das Vertragsverhältnis

								mit einbezogen worden. Zur Begründung heißt es weiter, die Regelungen der

								AVBGasV seien im Verhältnis der Parteien als Verordnung anzusehen; es handele sich nicht um allgemeine Vertragsbedingungen, die einseitig bestimmt

								worden seien.


								-7-


								15


								Diesen Ausführungen lässt sich indessen nicht entnehmen, dass die Regelungen der AVBGasV - sei es durch individuelle Vereinbarung, sei es durch

								eine den Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB genügende Einbeziehung als

								Allgemeine Geschäftsbedingungen - Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses geworden sind.

								III.


								16


								Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es

								ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur

								Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit

								die erforderlichen Feststellungen zum wirksamen Vorbehalt eines vertraglichen

								Preisänderungsrechts getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

								Sollte im Streitfall ein vertraglich vorbehaltenes einseitiges Preisänderungsrecht

								der Beklagten bestehen (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR

								225/07, aaO, Tz. 19, 23 f. m.w.N.; vom heutigen Tage - VIII ZR 246/08, unter B

								I 3 a bb), weist der Senat mit Blick auf die im weiteren Verfahren vorzunehmende Billigkeitskontrolle (§ 315 Abs. 3 BGB) auf Folgendes hin:


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								1. Der Senat hat zu einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag entschieden: Eine Preiserhöhung kann auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig

								überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.;

								178, 362, Tz. 15). Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung

								des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen

								hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu bean-


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								standen, wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann

								deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.).

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								Dieser Grundsatz ist - sollte eine wirksame Einbeziehung der AVBGasV

								mit dem sich hieraus ergebenden Preisänderungsrecht in das zwischen den

								Parteien jeweils bestehende Vertragsverhältnis zu bejahen sein - auch im vorliegenden Fall anzuwenden, soweit der Kläger geltend macht, die umstrittenen

								Preiserhöhungen seien unbillig im Sinne des § 315 BGB. In dogmatischer Hinsicht besteht insoweit kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen

								Sonderkundenverträgen einerseits und Tarifkundenverträgen oder Grundversorgungsverträgen andererseits, denn auch bei Sonderkundenverträgen sind

								konkludente vertragliche Vereinbarungen möglich. Der Senat hält es daher

								auch bei Sonderkundenverträgen für interessengerecht, nach Übersendung

								einer auf der Grundlage einer einseitigen Preiserhöhung vorgenommenen Jahresabrechnung durch das Versorgungsunternehmen und anschließender Fortsetzung des Gasbezugs durch den Kunden ohne Beanstandung der Preiserhöhung gemäß § 315 BGB in angemessener Zeit den zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltenden, zuvor einseitig erhöhten Preis nicht mehr gemäß § 315

								Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit zu überprüfen. Die erforderliche Bestimmtheit

								des Preises ist bei einer unveränderten Übernahme des gesetzlichen Preisanpassungsrechts gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt: § 5 Abs. 2 GasGVV)

								in einen Sonderkundenvertrag aufgrund der Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten des Versorgungsunternehmens gewährleistet.


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								2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zur

								Billigkeit der einseitig vorgenommenen Preiserhöhungen vorgetragen, sie habe

								damit jeweils gestiegene Bezugskosten weitergegeben, und hat zur Substantiie-


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								rung dieses Vortrags unter anderem eine Bestätigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt. Damit hat die Beklagte den Anforderungen an die

								schlüssige Darlegung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im

								Sinne von § 315 BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt (vgl. dazu BGHZ 178, 362, Tz. 31 ff.). Allerdings vermag die Wirtschaftsprüferbestätigung als solche, anders als das Berufungsgericht meint, die Bezugskostensteigerungen nicht zu beweisen. Die Bestätigung ist einem Privatgutachten vergleichbar, bei dem es sich um Parteivortrag, nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO handelt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli

								2009 - VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957, Tz. 21 f.).

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								Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger den

								Vortrag der Beklagten zu den Bezugskostensteigerungen einschließlich des

								Inhalts der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft pauschal bestreiten. Eine Partei darf sich über Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Bezugskosten der Beklagten für den Kläger - nicht Gegenstand ihrer eigenen

								Wahrnehmung gewesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären.

								Sie ist grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich

								näher zu ihnen äußern zu können. Der Kläger muss daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesell-


								- 10 -


								schaft benannten Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen er für erforderlich hielte (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2009, aaO,

								Tz. 23).

								Ball


								Hermanns

								Dr. Schneider


								Dr. Achilles

								Dr. Bünger


								Vorinstanzen:

								AG Oldenburg, Entscheidung vom 19.12.2005 - E7 C 7289/05 (X) LG Oldenburg, Entscheidung vom 29.11.2007 - 9 S 59/06 -