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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 95/03


								Verkündet am:

								17. März 2004

								Potsch,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								AVBFernwärmeV § 2 Abs. 2

								Ein konkludenter Vertragsschluß durch Entnahme von Energie kommt grundsätzlich

								nicht in Betracht, wenn bereits ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen


								und


								einem


								Dritten


								besteht,


								aufgrund


								Energielieferungen erbracht werden.

								BGH, Urteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 95/03 - OLG Naumburg

								LG Halle


								dessen


								die


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 17. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

								Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

								für Recht erkannt:

								Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. Februar 2003 wird zurückgewiesen.

								Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Die Klägerin begehrt als Energieversorgungsunternehmen die Bezahlung

								von Fernwärme, die sie für die Wohnungseigentumsanlage "A.

								,


								" in H.


								in der Zeit von Januar 1999 bis einschließ-


								lich Mai 2001 geliefert hat. Die Beklagten sind die Mitglieder der für diese

								Wohnanlage gebildeten Wohnungseigentümergemeinschaft.

								Die Klägerin hatte mit der früheren Eigentümerin des Wohngebäudes,

								der


								Firma


								N.


								,


								am


								5. November/13. Dezember 1996 einen Fernwärmeversorgungsvertrag abgeschlossen. Mit Schreiben vom 15. Januar 1998 bestätigte die A.


								-3-


								GmbH, die das Wohngebäude von der N.

								erworben hatte, gegenüber der Klägerin, daß sie

								mit Wirkung ab 1. Juni 1997 gemäß § 32 AVBFernwärmeV in den Fernwärmeversorgungsvertrag eingetreten sei. Die A.


								GmbH be-


								gründete sodann mit notariell beurkundeter Teilungserklärung vom 14. Juli 1997

								gemäß § 8 WEG Wohnungseigentum mit 120 Wohnungseinheiten und veräußerte erstmalig am 23. Juli 1998 eine Wohneinheit; die A.

								GmbH ist noch Eigentümerin eines Teils der Wohnungseinheiten. Mit

								Schreiben vom 17. September 2001 teilten die Beklagten, vertreten durch die

								Wohnungseigentumsverwalterin, der Klägerin mit, daß nunmehr die "WEG A.

								" mit Wirkung vom 14. Juni 2001 in den Fernwärmeversorgungsvertrag eingetreten sei. Die Klägerin hat ihren Entgeltanspruch aus der Belieferung des Wohnblocks "A.


								" und eines weiteren


								Wohnblocks mit Fernwärme für den Zeitraum von Februar 1999 bis Februar

								2001 zunächst gegenüber der A.


								GmbH geltend ge-


								macht und insoweit zwei obsiegende rechtskräftige Urteile erwirkt. Der Antrag

								auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A.

								GmbH ist mangels Masse abgewiesen worden.

								Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin nunmehr die Beklagten auf Bezahlung

								der gelieferten Fernwärme für den Zeitraum von Januar 1999 bis Mai 2001 in

								Höhe von umgerechnet 112.096,57 € in Anspruch. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.


								-4-


								Entscheidungsgründe:

								I.

								Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, zwischen den Parteien sei für den streitgegenständlichen Zeitraum ein Fernwärmeversorgungsvertrag nicht zustande gekommen. Der ursprünglich zwischen der Klägerin und

								der


								N.


								Fernwärmevertrag, in den die A.


								geschlossene

								GmbH gemäß Erklä-


								rung vom 15. Januar 1998 eingetreten sei, sei weder durch die notarielle Beurkundung der Teilungserklärung auf die Beklagten übergangen, noch seien diese gemäß § 32 Abs. 4 und 5 AVBFernwärmeV vor dem 14. Juni 2001 in den mit

								der Klägerin geschlossenen Fernwärmevertrag eingetreten.

								Mit der Entnahme von Fernwärmeenergie sei auch kein Vertrag gemäß

								§ 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits abgeschlossen worden. Bei der Bereitstellung von Energie durch das Versorgungsunternehmen handele es sich um ein Vertragsangebot in Form einer Realofferte, wobei sich nach Treu und Glauben aus der Sicht des Versorgungsunternehmens bestimme, wem dieses Angebot gemacht werde. Bestehe bereits ein

								Versorgungsvertrag, so werde das Versorgungsunternehmen seinen Vertragspartner mit der zur Verfügung gestellten Energie versorgen wollen. Die Entnahme von Fernwärme an der Hausanschlußstation habe die Klägerin, die nach

								ihrem eigenen Vortrag keine Kenntnis von der Begründung des Wohnungseigentums gehabt habe, aus ihrer Sicht somit nicht als Annahme ihres Angebots

								auf Abschluß eines Versorgungsvertrages verstehen können.

								Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

								1. Fall BGB scheide aus, weil sie die Fernwärme im Rahmen eines Vertragsverhältnisses mit Rechtsgrund geleistet habe.


								-5-


								II.

								Gegen diese Ausführungen wendet sich die Klägerin ohne Erfolg, so daß

								ihre Revision zurückzuweisen ist.

								1. Soweit das Berufungsgericht sowohl einen Übergang des zwischen

								der Klägerin und der N.


								ge-


								schlossenen und von der A.


								GmbH fortgeführten Fern-


								wärmeversorgungsvertrages vom 5. November/13. Dezember 1996 auf die Beklagten wie auch deren Eintritt in diesen Vertrag nach § 32 AVBFernwärmeV

								gemäß Erklärung vom 12. September 2001 für die Zeit vor dem 14. Juni 2001

								verneint hat, wendet sich die Revision hiergegen nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

								2. Entgegen der Ansicht der Revision sind die Beklagten zur Bezahlung

								der im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Mai 2001 gelieferten Fernwärme

								auch nicht aufgrund eines gemäß § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV geschlossenen

								Vertrages verpflichtet.

								a) Zwar ist in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens regelmäßig ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Abschluß eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent

								angenommen wird, der aus dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens

								Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt (vgl. Senatsurteil vom

								30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 unter II 1 a m.w.Nachw.; siehe

								auch Hempel in: Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-,

								Gas- und Wasserversorgung, § 2 AVBEltV Rdnr. 92 ff.). Durch diesen Rechtsgrundsatz,


								der


								in


								§2


								Abs. 2


								AVBEltV/AVBGasV/AVBWasserV/


								AVBFernwärmeV lediglich wiederholt ist, wird der Tatsache Rechnung getragen, daß in der öffentlichen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen


								-6-


								Leistungen vielfach ohne ausdrücklich schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluß in Anspruch genommen werden; dabei soll ein vertragsloser Zustand bei

								Energielieferungen vermieden, nicht aber dem Versorgungsunternehmen ein

								weiterer


								Vertragspartner


								verschafft


								werden


								(Hempel


								aaO


								§2


								AVBEltV Rdnr. 83, 117).

								Die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschluß fehlen jedoch, wenn bereits ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, aufgrund dessen die Energielieferungen

								erbracht werden. In einem solchen Fall erbringt das Versorgungsunternehmen,

								wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt, durch die Zurverfügungstellung der

								Energie die seinem Vertragspartner geschuldete Versorgungsleistung. Wird

								hierbei von einer Person, die bisher im Verhältnis zum Versorgungsunternehmen noch nicht als Abnehmer aufgetreten ist, aus den vorhandenen Versorgungsleitungen Energie entnommen, ist dies aus der Sicht des Versorgungsunternehmens daher auch nicht als Annahme eines auf Abschluß eines (weiteren)

								Energielieferungsvertrages gerichteten Vertragsangebots zu verstehen. Vielmehr ist, um unterschiedliche Versorgungsverträge für das gleiche Versorgungsverhältnis zu vermeiden, grundsätzlich von dem Vorrang des durch ausdrückliche Vereinbarung begründeten Vertragsverhältnisses gegenüber einem

								Vertragsabschluß durch schlüssiges Verhalten auszugehen (vgl. OLG Hamm,

								ZIP 1983, 329 f.; OLG Karlsruhe, RdE 1984, 25, 28; OLG Karlsruhe, NZM 1999,

								86; Brandenburgisches OLG, RdE 2000, 72, 73; dasselbe RdE 2002, 20, 21;

								Hempel aaO Rdnr. 118; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu

								den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, 1981, Bd. I, § 2 AVBEltV Rdnr. 24;

								a.A. OLG Hamm RdE 1988, 212, 214; zustimmend Hempel aaO § 2 AVBEltV

								Rdnr. 125; siehe auch OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1989, 889, 890). Soweit die Revision sich weiter für ihre gegenteilige Ansicht auf das Urteil des

								Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 5. November 1993 (NJW-RR 1994, 436


								-7-


								f.) beruft, betrifft dieses einen vertragslosen Zustand nach Erlöschen des bisherigen Versorgungsvertrages und ist somit nicht einschlägig.

								b) Wenn daher die Beklagten als Wohnungseigentümer über die vorhandene eigene Hausanschlußstation in dem der Klage zugrundeliegenden Zeitraum, in welchem noch der Fernwärmeversorgungsvertrag mit der A.

								GmbH bestand, Fernwärme entnommen haben, konnte dies

								die Klägerin nicht als Annahme eines auf Abschluß eines zusätzlichen Wärmelieferungsvertrages gerichteten Angebots auffassen. Damit scheidet aber ein

								vertraglicher Entgeltanspruch der Klägerin gegenüber den Beklagten - neben

								der bereits titulierten Forderung gegen die A.


								GmbH -


								aus.

								c) Daß der Klägerin auch ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812

								Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber den Beklagten bereits deshalb nicht zusteht, weil

								die Lieferungen aufgrund eines bestehenden Wärmeversorgungsvertrages an


								-8-


								die A.


								GmbH erbracht worden sind, hat das Berufungs-


								gericht ebenfalls ohne Angriff durch die Revision festgestellt.


								Dr. Deppert


								Dr. Hübsch


								Wiechers


								Dr. Leimert


								Dr. Wolst