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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 165/08


								Verkündet am:

								14. Juli 2009

								Vorusso,

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 535, § 573 Abs. 2 Nr. 1

								Geschäftliche Aktivitäten des Mieters in der Wohnung, die nach außen in Erscheinung treten, muss der Vermieter grundsätzlich nicht ohne entsprechende Vereinbarung dulden. Er kann jedoch nach Treu und Glauben verpflichtet sein, die Erlaubnis

								zur teilgewerblichen Nutzung zu erteilen, wenn es sich um eine Tätigkeit ohne Mitarbeiter und ohne ins Gewicht fallenden Kundenverkehr handelt; hierfür trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast.


								BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08 - LG Frankfurt am Main

								AG Frankfurt am Main


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 20. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

								Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter

								Dr. Schneider

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 17. Zivilkammer

								des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. Mai 2008 aufgehoben.

								Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Beklagten haben von der Klägerin mit Vertrag vom 5. Januar 2004

								eine 2-Zimmer-Wohnung in F.


								gemietet, die sie zusammen mit


								ihrem Kind bewohnen. Gemäß § 1 des Mietvertrages erfolgte die Anmietung "zu

								Wohnzwecken". Ferner ist in § 11 des Mietvertrags zur Benutzung der Mieträume bestimmt:

								"1. Der Mieter darf die Mietsache zu anderen als den in § 1 bestimmten

								Zwecken nur mit Einwilligung des Vermieters benutzen.

								…"


								-3-


								Der Beklagte zu 1 ist als selbständiger Immobilienmakler tätig; da er


								2


								nicht über eigene Geschäftsräume verfügt, übt er sein Gewerbe in der Mietwohnung aus. Mit Schreiben vom 7. März 2007 forderte die Klägerin den Beklagten unter Androhung der Kündigung des Mietverhältnisses auf, die gewerbliche Nutzung zu unterlassen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Juni 2007

								erklärte die Klägerin wegen der fortgesetzten gewerblichen Nutzung die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses und forderte die

								Beklagten vergeblich zur Räumung und Herausgabe der Wohnung auf. Hierfür

								entstanden der Klägerin Anwaltskosten in Höhe von 489,45 €.

								Die Klägerin hat Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Ersatz


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								der vorgerichtlichen Anwaltskosten begehrt. Das Amtsgericht hat die Beklagten

								entsprechend den Anträgen der Klägerin verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die

								Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.


								Entscheidungsgründe:

								Die Revision hat Erfolg.


								4


								I.

								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-


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								führt:

								6


								Der Räumungsanspruch sei unbegründet, weil die Kündigung der Klägerin vom 4. Juni 2007 das Mietverhältnis nicht beendet habe. Dass der Beklagte

								zu 1 in der Wohnung ein Gewerbe betreibe, reiche nicht einmal als Grund für


								-4-


								eine Kündigung wegen vertragswidrigen Gebrauchs nach § 573 Abs. 2 Nr. 1

								BGB aus. Weder dem Gesetzeswortlaut noch dem Gesetzeszweck sei zu entnehmen, dass jegliche gewerbliche Nutzung bereits an sich Grund einer Kündigung sein könne. Dem stehe schon entgegen, dass sonst eine überwältigende

								Anzahl von Existenzgründern um den Bestand ihrer Wohnverhältnisse fürchten

								müsste. Auch könne eine Existenzgründung nicht von einer vorher eingeholten

								Erlaubnis des Vermieters zur gewerblichen Nutzung abhängig gemacht werden.

								Vielmehr sei eine gewerbliche Nutzung nur dann vertragswidrig, wenn sie entweder die vertragsgemäße Wohnnutzung überwiege oder wenn von ihr weitergehende Einwirkungen auf die Mietsache oder die Mitmieter als durch eine übliche Wohnnutzung ausgingen.

								7


								Ausreichende Anhaltspunkte für eine in diesem Sinne vertragswidrige

								Wohnnutzung bestünden hier nicht. Der durchschnittliche Kunde eines Immobilienmaklers knüpfe den Kontakt zu einem Makler nicht, indem er dessen Büro

								aufsuche, sondern telefonisch oder per Internet; weitere Kontakte erfolgten typischerweise durch Übersendung von Unterlagen oder Wahrnehmung eines

								Ortstermins an dem zur Vermittlung stehenden Immobilienobjekt.


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								Dass - wie die Klägerin behauptet habe - Mitarbeiter des Beklagten in der

								Wohnung verkehrten, dieser auf der homepage seiner Firma sein "Team" anpreise und ca. zwei- bis dreimal in sechs Monaten Kundenbesuche stattfänden,

								sei unerheblich. Daraus lasse sich nicht herleiten, dass mehr als ein Schreibtischarbeitsplatz in der Wohnung benutzt werde und mehr Besucher die Wohnung aufsuchten als bei gewöhnlicher Wohnnutzung üblich.

								II.


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								Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht

								stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Räu-


								-5-


								mungsanspruch der Klägerin (§ 546 Abs. 1 BGB) infolge einer gemäß § 573

								Abs. 2 Nr. 1 BGB begründeten Kündigung wegen vertragswidrigen Gebrauchs

								der Mietsache nicht verneint werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Grenze vertragsgemäßer Nutzung einer Wohnung schon

								dann überschritten sein, wenn der Mieter die Wohnung auch zu geschäftlichen

								Zwecken nutzt und damit - wie hier - nach außen hin in Erscheinung tritt.

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								1. In welchem Umfang der Mieter einer Wohnung in den Mieträumen einer geschäftlichen Tätigkeit nachgehen darf, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.


								11


								a) Nach einer verbreiteten Meinung, der auch das Berufungsgericht folgt,

								wird von dem bei Anmietung einer Wohnung zumindest stillschweigend vereinbarten Vertragszweck "Wohnen" auch eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit des Mieters umfasst, sofern es sich nur um eine gewerbliche Mitbenutzung

								handelt, die die Wohnnutzung nicht überwiegt, und von der teilgewerblichen

								Nutzung keine wesentlich anderen Einwirkungen auf die Mietsache oder die

								Mitmieter ausgehen als bei einer ausschließlichen Wohnnutzung (LG Hamburg,

								WuM 1985, 263 sowie WuM 1993, 188; LG Osnabrück WuM 1986, 94; Sternel,

								Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., VI Rdnr. 213; vgl. auch Staudinger/Emmerich, BGB

								(2006), § 535 Rdnr. 36 f.). Teilweise wird auch darauf abgestellt, ob andere

								Mieter die gewerbliche Tätigkeit in vergleichbaren Fällen ebenfalls in der Wohnung ausüben oder ob dafür üblicherweise Geschäftsraum angemietet wird

								(Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 266 ff.)


								12


								b) Das LG Berlin (NJW-RR 1993, 907, 908 und NZM 2002, 1029, 1030)

								stellt hingegen darauf ab, ob bei wertender Betrachtung von einer "regelmäßigen kommerziellen Tätigkeit" des Mieters auszugehen ist. Kraemer (in:

								Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl., III. A


								-6-


								Rdnr. 1003) hält schriftstellerische oder wissenschaftliche Tätigkeiten und gelegentliche Büroarbeiten für zulässig, sieht aber die Grenze überschritten, wenn

								die gewerbliche Tätigkeit Außenwirkung entfaltet und Laufkundschaft anzieht

								oder wenn Angestellte zu gewerblichen Zwecken beschäftigt werden.

								13


								2. Nach Auffassung des Senats kommt es darauf an, ob der Mieter mit

								einer geschäftlichen Tätigkeit nach außen in Erscheinung tritt, etwa indem er

								die Wohnung als seine Geschäftsadresse angibt, ob er in der Wohnung Kunden

								empfängt oder dort Mitarbeiter beschäftigt.

								a) Berufliche Tätigkeiten, die der Mieter - etwa im häuslichen Arbeits-


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								zimmer - ausübt, ohne dass sie nach außen in Erscheinung treten, fallen nach

								der Verkehrsanschauung von vornherein unter den Begriff des "Wohnens";

								hierzu gehört die Unterrichtsvorbereitung eines Lehrers ebenso wie die Telearbeit eines Angestellten, die schriftstellerische Tätigkeit eines Autors oder der

								Empfang oder die Bewirtung eines Geschäftsfreundes des Mieters in der Wohnung.

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								b) Bei geschäftlichen Aktivitäten freiberuflicher oder gewerblicher Art, die

								nach außen in Erscheinung treten, liegt hingegen eine Nutzung vor, die der

								Vermieter einer Wohnung ohne entsprechende Vereinbarung grundsätzlich

								nicht dulden muss. Der Vermieter kann jedoch im Einzelfall nach Treu und

								Glauben verpflichtet sein, eine Erlaubnis zur teilgewerblichen Nutzung zu erteilen. Sie wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn es sich nur um

								eine Tätigkeit ohne Mitarbeiter und ohne ins Gewicht fallenden Kundenverkehr

								handelt. Auch eine selbständige berufliche Tätigkeit kann im Einzelfall so organisiert sein oder einen so geringen Umfang haben, dass sie - wie beispielsweise bei einem Rechtsanwalt oder Makler - im Wesentlichen am Schreibtisch erledigt wird, in der Wohnung keine Mitarbeiter beschäftigt werden und von et-


								-7-


								waigem Publikumsverkehr keine weitergehenden Einwirkungen auf die Mietsache oder Mitmieter ausgehen als bei einer üblichen Wohnnutzung; dies wird

								etwa - worauf auch das Berufungsgericht hinweist - in der Existenzgründungsphase einer selbständigen Tätigkeit der Fall sein können.

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								c) Ein Anspruch auf Gestattung kommt dagegen regelmäßig nicht in Betracht, wenn für die geschäftliche Tätigkeit Mitarbeiter des Mieters in der Wohnung beschäftigt werden, wie es nach dem von den Beklagten bestrittenen

								Vortrag der Klägerin hier der Fall ist. Das Berufungsgericht, das dieses Vorbringen als richtig unterstellt hat, durfte die Klage daher nicht abweisen, ohne diesen Punkt zu klären.


								III.

								17


								Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung

								reif, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine

								Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Beklagte Mitarbeiter seines Maklerbüros in der Wohnung beschäftigt. Bei der weiteren Sachaufklärung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass es entgegen der Auffassung der

								Revisionserwiderung Sache des Mieters ist darzulegen und zu beweisen, dass

								für eine nach außen in Erscheinung tretende geschäftliche Tätigkeit keine Mitarbeiter in der Wohnung beschäftigt werden und die Tätigkeit auch im Übrigen


								-8-


								so ausgestaltet ist, dass von ihr im Vergleich zu einer reinen Wohnnutzung keine ins Gewicht fallenden (störenden) Einwirkungen ausgehen.


								Ball


								Dr. Frellesen

								Dr. Milger


								Hermanns

								Dr. Schneider


								Vorinstanzen:

								AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.12.2007 - 33 C 2808/07-29 LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.05.2008 - 2/17 S 19/08 -