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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 123/09


								Verkündet am:

								14. April 2010

								Ring,

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								ja


								BGHR:


								ja


								BGB § 309 Nr. 5 Buchst. b

								In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ein Kraftfahrzeughändler gegenüber

								Verbrauchern in Verträgen über den Verkauf gebrauchter Kraftfahrzeuge verwendet,

								verstößt folgende, für den Fall der Nichtabnahme des Fahrzeugs durch den Käufer

								vorgesehene Schadenspauschalierungsklausel

								"Verlangt der Verkäufer Schadensersatz, so beträgt dieser 10 % des Kaufpreises. Der

								Schadensersatz ist höher oder niedriger anzusetzen, wenn der Verkäufer einen höheren oder der Käufer einen geringeren Schaden nachweist."


								nicht gegen das Klauselverbot nach § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB.


								BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 123/09 - LG Mainz

								AG Mainz


								-2Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 14. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin

								Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter

								Dr. Bünger

								für Recht erkannt:

								Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer

								des Landgerichts Mainz vom 22. April 2009 wird zurückgewiesen.

								Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Durch Vertrag vom 10./14. Januar 2008 kaufte die Beklagte von der Klägerin, die einen Kraftfahrzeughandel betreibt, zum Preis von 29.000 € ein gebrauchtes Kraftfahrzeug. Dabei sollte ein Gebrauchtfahrzeug in Zahlung gegeben und mit 6.200 € auf den Kaufpreis angerechnet werden. Die einbezogenen

								Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin bestimmen unter "IV. Abnahme" Folgendes:

								"1. Der Käufer ist verpflichtet, den Kaufgegenstand innerhalb von acht Tagen ab

								Zugang der Bereitstellungsanzeige abzunehmen. Im Falle der Nichtabnahme

								kann der Verkäufer von seinen gesetzlichen Rechten Gebrauch machen.


								-3-


								2. Verlangt der Verkäufer Schadensersatz, so beträgt dieser 10 % des Kaufpreises. Der Schadensersatz ist höher oder niedriger anzusetzen, wenn der

								Verkäufer einen höheren oder der Käufer einen geringeren Schaden nachweist."


								2


								Mit einem am 15. Januar 2008 bei der Klägerin eingegangenen Schreiben erklärte die Beklagte, vom Kaufvertrag zurückzutreten. Die Klägerin bestätigte den Vertragsrücktritt und erklärte, die Beklagte aus den Verpflichtungen

								des mit ihr geschlossenen Kaufvertrages entlassen zu wollen. Gleichzeitig bat

								sie um Zahlung der im Vertrag vorgesehenen Abstandssumme in Höhe von

								10 % des Kaufpreises und wies darauf hin, dass mit Zahlung dieses Betrages

								die vertraglichen Pflichten der Beklagten abgegolten seien. Die Beklagte ihrerseits ließ durch Anwaltsschreiben vom 28. Januar 2008 mitteilen, dass sie den

								Schadensersatz nicht zahlen werde, und erklärte hilfsweise die Anfechtung des

								Kaufvertrages, weil sie sich von der Klägerin über den für das in Zahlung gegebene Gebrauchtfahrzeug anzurechnenden Betrag als getäuscht ansah.


								3


								Das Amtsgericht hat der auf Zahlung eines pauschalierten Schadensersatzes von 2.900 € zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichteten Klage

								stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

								Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr

								Klageabweisungsbegehren weiter.


								Entscheidungsgründe:

								4


								Die Revision hat keinen Erfolg.

								I.


								5


								Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:


								-4-


								6


								Die von der Beklagten erklärte Anfechtung des Kaufvertrages greife nicht

								durch. Zwar sei bei der ersten Besichtigung ein Inzahlungnahmebetrag von

								9.000 € genannt worden. Dieser Betrag habe jedoch unter dem Vorbehalt genauerer Besichtigung gestanden. Soweit die Klägerin auf Grund der dabei unstreitig festgestellten Mängel zu der Einschätzung gelangt sei, das Fahrzeug

								werde die TÜV-Plakette nicht erhalten, und deshalb nur noch einen geringeren

								Inzahlungnahmebetrag angeboten habe, könne dies ein Anfechtungsrecht nicht

								begründen. Die Beklagte sei deshalb nach dem von ihr grundlos erklärten

								Rücktritt zur Zahlung des von der Klägerin nach Maßgabe ihrer Geschäftsbedingungen in Höhe von 10 % des Kaufpreises beanspruchten Schadensersatzes verpflichtet. Die betreffende Klausel sei wirksam. Zwar verlange § 309 Nr. 5

								Buchst. b BGB den ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit des Gegenbeweises, dass kein Schaden eingetreten oder dass dieser geringer sei als die

								vorgesehene Pauschale. Dass hiervon abweichend in der Klausel der Hinweis

								auf die Nachweismöglichkeit fehle, dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden sei, sei jedoch unschädlich. Denn es sei nicht erforderlich, dass insoweit

								der Gesetzeswortlaut übernommen werde. Eine solche Klausel werde entgegen

								teilweise vertretener Auffassung den bestehenden Anforderungen vielmehr

								schon dann gerecht, wenn sie dem Käufer - wie hier - ausdrücklich die Möglichkeit eröffne nachzuweisen, dass dem Verkäufer ein geringerer Schaden entstanden sei. Ein solcher Hinweis schließe nämlich erkennbar auch die Möglichkeit des Nachweises ein, dass überhaupt kein Schaden entstanden sei.

								II.


								7


								Diese Beurteilung lässt, soweit sie revisionsrechtlicher Nachprüfung unterliegt, keinen Rechtsfehler erkennen.


								-5-


								8


								1. Die Revision ist allerdings nur insoweit zulässig, als sich das Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Betrag des zugesprochenen Schadensersatzes wendet. Denn das Berufungsgericht hat die

								Zulassung der Revision wirksam hierauf beschränkt. Soweit die Revision das

								Berufungsurteil auch hinsichtlich der Entscheidung über den Anspruchsgrund

								angreift, ist das Rechtsmittel deshalb mangels Zulassung durch das Berufungsgericht unstatthaft und damit unzulässig (§ 543 Abs. 1 ZPO).


								9


								a) Das Berufungsgericht kann eine nach § 543 Abs. 2 ZPO auszusprechende Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffes beschränken. Die

								Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann

								sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Allerdings muss sich in diesem Fall die Beschränkung den Entscheidungsgründen eindeutig entnehmen

								lassen. Das ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Gegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses

								Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung

								auf diesen Anspruch oder Anspruchsteil zu sehen ist (st. Rspr., z.B. BGHZ 153,

								358, 360 ff.; Senatsurteile vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09, WuM 2010,

								163, Tz. 14; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11;

								jeweils m.w.N.).


								10


								Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für die Wirksamkeit der Schadenspauschalierungsklausel in Ziffer IV Nr. 2 der Allgemeinen

								Geschäftsbedingungen der Klägerin die Frage für klärungsbedürftig hält, wie die

								Klausel angesichts der dazu in Rechtsprechung und Literatur vertretenen unterschiedlichen Auffassungen auszulegen ist. Damit hat es ein Rechtsmittel gegen

								seine Entscheidung auf die Frage beschränkt wissen wollen, ob der als bestehend angenommene Schadensersatzanspruch der Klägerin nach Maßgabe der


								-6-


								Klausel pauschaliert berechnet werden kann. Das Berufungsgericht hat auch

								nicht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision nennen wollen.

								Es hat vielmehr seinen Willen, eine Revision auf den durch die aufgeworfene

								Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitstoffes zu beschränken, noch dadurch

								verdeutlicht, dass es ergänzend auf die insoweit von den Parteien beantragte

								Revisionszulassung hingewiesen hat. Denn die Parteien hatten angesichts des

								in der mündlichen Berufungsverhandlung protokollierten Hinweises des Berufungsgerichts, es sehe die Klausel als wirksam an, übereinstimmend zu Protokoll erklärt, um Zulassung der Revision zu dieser in der höchstrichterlichen

								Rechtsprechung ungeklärten Frage zu bitten.

								11


								Die Entscheidungsgründe lassen hiernach eindeutig erkennen, dass das

								Berufungsgericht nur hinsichtlich der Wirksamkeit der Schadenspauschalierungsklausel eine die Anrufung des Bundesgerichtshofs rechtfertigende Rechtsfrage gesehen hat. Die materiell-rechtliche Beurteilung des Anspruchsgrundes,

								bei dem die Berufung lediglich die vom Amtsgericht verneinte Anfechtung des

								Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung angegriffen hatte, hat das Berufungsgericht hingegen ersichtlich für rechtlich unproblematisch gehalten. Die

								Revision ist deshalb nach der dafür gegebenen Begründung auf den Betrag des

								erhobenen Anspruchs beschränkt zugelassen worden (vgl. BGH, Urteile vom

								13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, unter II; vom 25. Februar

								1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, unter I 2, insoweit in BGHZ 121, 367 nicht

								abgedruckt; vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, WM 2001, 1633, unter II 2, insoweit in BGHZ 147, 394 nicht abgedruckt; jeweils m.w.N.; vom 30. März 2007

								- V ZR 179/06, WM 2007, 1942, unter Tz. 7).


								12


								b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisionszulassung ist auch wirksam. Denn die Zulassung der Revision kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt


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								werden, welcher Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 27.

								Januar 2010, aaO, Tz. 16; vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13; jeweils m.w.N.).

								Insbesondere kann bei einem nach Grund und Höhe streitigen Anspruch die

								Zulassung auf den Streit über die Höhe beschränkt werden, weil und soweit das

								Berufungsgericht nach § 304 ZPO vorab durch Zwischenurteil über den Grund

								hätte entscheiden können. Denn auch in diesem Falle hätte es in der Macht des

								Berufungsgerichts gelegen, durch Nichtzulassung der Revision gegen das

								Grundurteil nur den Streit über den Betrag zum möglichen Gegenstand eines

								Revisionsverfahrens zu machen (BGHZ 76, 397, 399; Senatsurteile vom

								30. Juni 1982 - VIII ZR 259/81, WM 1982, 1028, unter II 2 b; vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, WM 2009, 2334, Tz. 11; jeweils m.w.N.).

								13


								2. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des Berufungsgerichts rechtlicher Nachprüfung stand. Die Klägerin kann - wie auf Grund der beschränkten Revisionszulassung feststeht - gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281

								Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, weil

								die Beklagte unberechtigt ihre auf Zahlung des Kaufpreises und Abnahme des

								gekauften Fahrzeugs gerichtete Leistung (§ 433 Abs. 2 BGB) verweigert hat.

								Diesen Schadensersatz kann die Klägerin entgegen der Auffassung der Revision auch pauschal nach Maßgabe von Ziffer IV Abs. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berechnen, da die betreffende Klausel den in § 309 Nr. 5

								BGB aufgestellten Anforderungen an eine wirksame Schadenspauschalierung

								gerecht wird.


								14


								a) Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - gegen

								die Angemessenheit der in Ziffer IV Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin geregelten Schadenspauschale ersichtlich keine Bedenken

								gehabt und die Klausel deshalb am Maßstab des § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB als


								-8-


								wirksam angesehen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die

								Angemessenheit der Pauschale in den Tatsacheninstanzen weder angegriffen

								war noch der angesetzte Wert als ungewöhnlich hoch angesehen werden kann

								(vgl. Senatsurteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 35/99, WM 2000, 81, unter II

								2).

								15


								b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die

								Schadenspauschalierung in Ziffer IV Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht vom Klauselverbot des § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB

								erfasst wird, wonach die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des

								Verwenders auf Schadensersatz unwirksam ist, wenn dem anderen Vertragsteil

								nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei überhaupt nicht

								entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale.


								16


								aa) Es ist umstritten, ob eine solche Klausel unwirksam ist, wenn in ihrem Wortlaut ein ausdrücklicher Hinweis fehlt, dass dem anderen Vertragsteil

								auch der Nachweis gestattet ist, dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden

								ist. Teilweise wird mit Blick auf den insoweit für eindeutig erachteten Wortlaut

								des § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB oder einen jedenfalls dahingehenden Willen des

								Gesetzgebers die Auffassung vertreten, dass die Schadenspauschalierungsklausel zu ihrer Wirksamkeit in ihrem Wortlaut den aus dem Gesetzestext entnommenen ausdrücklichen Hinweis enthalten müsse, dass der Nachweis des

								Nichteintritts eines Schadens möglich sei (OLG Celle, BauR 2009, 103, 107;

								AG Haßfurt, BB 2007, 2706; Koch, MDR 2003, 661, 663; Reinking/Eggert, Der

								Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 208). Teilweise wird es dagegen für ausreichend erachtet, wenn die gewählte Formulierung auch einem rechtsunkundigen Vertragspartner unzweideutig den ohne weiteres verständlichen Hinweis gibt, er

								könne den Gegenbeweis führen, dass dem Verwender ein Schaden überhaupt

								nicht entstanden sei. Denn dem Gesetzgeber sei es nur auf die ausdrückliche


								-9-


								Einräumung der Möglichkeit, die genannten anderweitigen Nachweise zu führen, nicht aber auf eine exakte Übernahme der Formulierungen des Gesetzestextes angekommen (AG München, NJW-RR 2008, 139, 140; Dammann in:

								Wolf/Lindacher/Pfeifer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 309 Nr. 5 Rdnr. 96-99; Bamberger/Roth/Becker, BGB, 2. Aufl., § 309 Nr. 5 Rdnr. 36; Albert/Holthusen, BB

								2007, 2706, 2707).

								bb) Der Senat, der sich in seinem Urteil vom 23. November 2005 (VIII ZR


								17


								154/04, WuM 2006, 97, Tz. 24) nach der dortigen Fallgestaltung mit den Anforderungen, die an die Formulierung dieser Nachweismöglichkeit im Einzelnen zu

								stellen sind, noch nicht zu befassen brauchte, tritt letztgenannter Auffassung

								bei.

								18


								(1) Der Wortlaut des § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB verlangt nur, dass dem

								anderen Vertragsteil ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei

								überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Die

								Zulassung des Nachweises muss danach in der Klauselformulierung zwar ausdrücklich angesprochen sein. Mit welchen Formulierungen dies zu geschehen

								hat, insbesondere ob der Klauselverwender sich dabei zwingend des Gesetzeswortlauts bedienen muss, lässt der Gesetzestext dagegen offen.


								19


								Auch in der Gesetzesbegründung findet sich kein Anhalt, dass der Gesetzgeber dem Klauselverwender für die Zulassung des Nachweises eines

								niedrigeren Schadens gerade die Verwendung einer bestimmten Formulierung

								vorschreiben wollte. Nach § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG war eine Schadenspauschalierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn dem anderen Vertragsteil der Nachweis abgeschnitten wurde, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale (dazu BGH,

								Urteil vom 16. Januar 1984 - II ZR 100/83, NJW 1984, 2093, unter II 4). Im Ge-


								- 10 -


								gensatz hierzu kam es dem Gesetzgeber bei Schaffung des § 309 Nr. 5

								Buchst. b BGB darauf an, den Gesetzeswortlaut dahin gehend umzukehren,

								dass Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Schadenspauschale in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nunmehr sein sollte, dass dem anderen Vertragsteil

								ausdrücklich der Nachweis eines niedrigeren Schadens gestattet wird. Auf diese Weise sollte den zur Rechtsunsicherheit führenden Auslegungsproblemen

								begegnet werden, die sich in der Rechtspraxis im Hinblick auf Klauseln ergeben

								hatten, bei denen für den rechtsunkundigen Durchschnittskunden zweifelhaft

								war, ob aus ihnen die Möglichkeit des Nachweises eines niedrigeren Schadens

								herauszulesen war oder nicht. Künftig sollte deshalb die gesetzliche Regelung

								formal strenger und eine Klausel aus Gründen der Klarheit und Eindeutigkeit

								nur zulässig sein, wenn sie den Nachweis eines geringeren Schadens ausdrücklich zulässt (BT-Drs. 14/6040, S. 155).

								20


								Nach der Gesetzesbegründung, die den vorgeschlagenen Gesetzeswortlaut dabei selbst nur verkürzend in der Weise zitiert, dass sie von der ausdrücklichen Zulassung des Nachweises eines geringeren Schadens spricht, kam es

								dem Gesetzgeber mithin entscheidend darauf an, in Umkehr der bisherigen

								Rechtslage die Möglichkeit des Nachweises eines niedrigeren Schadens durch

								ausdrücklichen Hinweis im Klauselwortlaut zu verankern. Wie und insbesondere

								mit welchem Wortlaut dies in der Klausel ihren Ausdruck finden sollte, ist indessen nicht Gegenstand der Neuregelung gewesen und hat demgemäß in ihr

								auch keinen Niederschlag gefunden. Es genügt deshalb, wenn der im Klauseltext enthaltene Hinweis auf die Möglichkeit des Gegenbeweises einem rechtsunkundigen Vertragspartner ohne weiteres deutlich macht, dass darin die

								Möglichkeit des Nachweises, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden, eingeschlossen ist.


								- 11 -


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								(2) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die von der

								Klägerin verwendete Klausel dem Vertragspartner diese Möglichkeit des Nachweises gestattet, da aus der verwendeten Formulierung nach dem objektiven

								Empfängerhorizont zu ersehen sei, dass die Klausel auch den Nachweis des

								Nichteintritts eines Schaden einschließt. Der Senat, der die tatrichterliche Auslegung der Klausel uneingeschränkt nachprüfen kann, weil sie - wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin insgesamt - auf eine Empfehlung

								des Zentralverbandes des Deutschen Kraftfahrzeuggewerbes e.V. zurückgeht

								und daher über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung findet,

								teilt die Auffassung des Berufungsgerichts. Denn dass die Möglichkeit des

								Nachweises eines geringeren Schadens zugleich den Nachweis einschließt,

								dass überhaupt kein Schaden entstanden ist, liegt nach dem Wortlaut der Klausel und dem Zweck der Nachweismöglichkeit aus der Sicht eines verständigen,

								juristisch nicht vorgebildeten Vertragspartners der Klägerin auf der Hand. Ein

								anderes Verständnis liegt angesichts seiner Sinnwidrigkeit fern und kann deshalb auch gemessen am Maßstab des § 305c Abs. 2 BGB für die Klauselauslegung als unbeachtlich außer Betracht bleiben (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2005, aaO, Tz. 10; BGH, Urteil vom 10. Mai 1994 - XI ZR 65/93, WM

								1994, 1283, unter II 2 b bb m.w.N.).


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								3. Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich erstmals, dass der Klägerin

								eine Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht hätte zugesprochen werden dürfen, weil diese Rechtsverfolgungskosten in der Schadenspauschale enthalten seien. Dass die Beklagte die Schadenshöhe in den Tatsacheninstanzen dahingehend bestritten hatte, zeigt die Revision jedoch ebenso

								wenig auf wie Tatsachenvortrag, nach dem der branchentypische Durchschnittsschaden, an dem sich die Schadenspauschale auszurichten hat (vgl.

								BGH, Urteil vom 16. Januar 1984, aaO; Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen,

								AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 5 BGB Rdnr. 15), derartige Rechtsverfolgungs-


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								kosten mit einschließt. Davon kann auch nicht ausgegangen werden. Zwar erstreckt sich die Schadenspauschalierung im Zweifel auf den Ersatz des gesamten bei dem Verwender typischerweise eintretenden Schadens (Bamberger/Roth/Becker, aaO, Rdnr. 34). Dass zu diesem typischerweise eintretenden

								Schaden jedoch auch etwaige Rechtsverfolgungskosten zählen, deren Anfall

								und Höhe in der Regel durch den Einzelfall geprägt sind und die sich deshalb

								vorab noch nicht verlässlich einschätzen lassen, kann nicht angenommen werden.

								Ball


								Dr. Milger

								Dr. Fetzer


								Dr. Achilles

								Dr. Bünger


								Vorinstanzen:

								AG Mainz, Entscheidung vom 18.07.2008 - 87 C 53/08 LG Mainz, Entscheidung vom 22.04.2009 - 301 S 170/08 -