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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VII ZR 59/12

								vom

								31. Juli 2013

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Juli 2013 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari, die

								Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit

								beschlossen:

								Der Beschwerde der Beklagten zu 2 wird stattgegeben.

								Das Urteil des 9. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in

								Jena vom 23. Januar 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 2 erkannt ist.

								Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens

								der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 69.272,66 €


								Gründe:

								I.

								1


								Die Klägerin ließ in den Jahren 2004 bis 2006 den Autobahnzubringer

								S.-Zentrum planen und ausführen. Die Klägerin beauftragte die Beklagte zu 1

								mit der Ausführungsplanung und der Vorbereitung der Vergabe nach § 55

								Abs. 1 Nr. 5 und 6 HOAI für Ver- und Entsorgungsmedien. Des Weiteren beauf-


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								tragte die Klägerin die Beklagte zu 2 bezüglich der Verkehrsanlagen "Autobahnzubringer L. - städtischer Teil" mit der Ausführungsplanung und Vergabevorbereitung nach § 55 Abs. 1 Nr. 5 und 6 HOAI.

								2


								Im Verlauf der Ausführung des Werks stellte sich heraus, dass der Heizleitungskanal 6 cm über die Straßenoberfläche herausragte. Er musste deshalb

								tiefergelegt werden, weshalb die Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner

								auf Zahlung von 69.272,66 € in Anspruch nimmt.


								3


								Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Gegen dieses Urteil haben beide Beklagte Berufung eingelegt. Die Beklagte zu 1 hat beantragt, ihre Verpflichtung zum Schadensersatz um einen mit

								20 % angesetzten Mitverschuldensanteil der Klägerin zu reduzieren. Die Beklagte zu 2 hat vollständige Klageabweisung begehrt.


								4


								Das Berufungsgericht hat beide Berufungen zurückgewiesen und die

								Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beklagte zu 2 mit der

								Nichtzulassungsbeschwerde. Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde ist

								allein die Frage, ob die Klägerin sich ein Mitverschulden zurechnen lassen

								muss.


								II.

								5


								Soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 entschieden worden ist, ist das

								Berufungsurteil aufzuheben, weil es auf einer Verletzung des Anspruchs auf

								rechtliches Gehör beruht.


								6


								1. Das Berufungsgericht hat zu einem Mitverschulden der Klägerin ausgeführt:


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								7


								Ein Mitverschulden der Klägerin wäre denkbar, wenn sie eine ihr gegenüber den Beklagten bestehende Obliegenheit zur Koordinierung der mit der

								Planung des Bauwerks verbundenen Gewerke verletzt hätte. Dass eine solche

								Koordinierungsobliegenheit des Bauherrn grundsätzlich bestehe, sei unstreitig.

								Das Berufungsgericht sei jedoch der Auffassung, dass die Klägerin ihre Koordinierungsobliegenheit im hinreichenden Umfang wahrgenommen habe. Ein anspruchskürzendes Mitverschulden der Klägerin käme in Betracht, wenn die Klägerin das Schreiben der Beklagten zu 2 vom 8. Juli 2005 an die Beklagte zu 1,

								in welchem auf fehlende Planungsunterlagen hingewiesen worden sei, missachtet habe. Es stehe jedoch nicht fest, dass die Klägerin dieses Schreiben vor

								der Durchführung der Bauarbeiten zur Kenntnis erhalten habe.


								8


								Allerdings habe die Klägerin erst in zweiter Instanz bestritten, dass ihr

								das an die Beklagte zu 1 gerichtete Schreiben vom 8. Juli 2005 zugegangen

								sei. Dieses Bestreiten sei jedoch prozessual nicht als verspätet anzusehen, da

								es für das Landgericht auf die Frage des Zugangs dieses Schreibens offensichtlich nicht angekommen sei.


								9


								Soweit die Beklagte zu 2 in ihrem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom

								5. Dezember 2011 behaupte, der Inhalt des Schreibens vom 8. Juli 2005 sei

								bereits im Vorfeld dieses Schreibens in mehreren Baubesprechungen mit Vertretern der Klägerin erörtert worden, könne sie mit diesem unter Beweis gestellten Vorbringen nicht gehört werden. Abgesehen davon, dass der Vortrag so

								allgemein und unpräzise gehalten sei, dass er einer Beweisaufnahme nicht zugänglich gemacht werden könne, sei er jedenfalls gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im

								Berufungsverfahren nicht mehr zuzulassen. Es handele sich um neues Vorbringen. Es sei auch nicht ersichtlich, warum die Beklagte zu 2 diesen Vortrag nicht

								bereits in erster Instanz hätte halten können. Da bereits erstinstanzlich die Frage des Mitverschuldens der Klägerin bei der Entstehung des Schadens thema-


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								tisiert worden sei, wäre die Beklagte zu 2 gehalten gewesen, bereits vor dem

								Landgericht sämtliche Aspekte in den Prozess einzuführen.

								10


								2. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten zu 2 auf

								Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. Die Übergehung des Vortrags und der Beweisangebote der Beklagten zu 2 im Schriftsatz

								vom 5. Dezember 2011 findet im Prozessrecht keine Stütze (vgl. BVerfG, NJW

								2005, 1487; BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 - VI ZR 190/10, VersR

								2011, 817).


								11


								a) Der Vortrag der Beklagten zu 2 im Schriftsatz vom 5. Dezember 2011

								ist nicht unsubstantiiert. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits, wenn

								sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind,

								das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, so kann der Vortrag

								weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH, Beschluss vom

								2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311). Der Vortrag der Beklagten

								zu 2, in Baubesprechungen vor dem 8. Juli 2005 sei die nicht funktionierende

								Zusammenarbeit Gegenstand der Gespräche gewesen, genügt, eine Verletzung der Obliegenheit der Klägerin anzunehmen, für die Koordinierung der verschiedenen Planer Sorge zu tragen.


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								b) Der Vortrag im Schriftsatz vom 5. Dezember 2011 konnte nicht nach

								§ 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen werden. Wenn das Berufungsgericht davon

								ausgeht, dass die Klägerin noch in zweiter Instanz den Zugang einer Kopie des

								Schreibens vom 8. Juli 2005 bestreiten durfte, weil es dem Landgericht auf diesem Gesichtspunkt nicht ankam (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), so kann für

								die Beklagte zu 2 nichts anderes gelten. Zudem liegen die Voraussetzungen

								des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO vor. Die Beklagte zu 2 musste in erster In-


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								stanz Näheres nicht vortragen, da ihr Vortrag, die Klägerin habe eine Kopie des

								Schreibens vom 8. Juli 2005 erhalten, unstreitig geblieben war.

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								c) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach einer Beweisaufnahme zu

								dem Ergebnis gelangt, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden zurechnen

								lassen.


								Kniffka


								Safari Chabestari

								Kartzke


								Halfmeier

								Jurgeleit


								Vorinstanzen:

								LG Meiningen, Entscheidung vom 02.12.2010 - 1 O 115/10 OLG Jena, Entscheidung vom 23.01.2012 - 9 U 18/11 -