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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VII ZR 317/02


								Verkündet am:

								8. Juli 2004

								Seelinger-Schardt,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGB §§ 294, 320

								a) Ein nach einer Kündigung des Bauvertrages ausgesprochenes Baustellenverbot

								begründet allein keine Verwirkung des Nachbesserungsanspruchs, sondern allenfalls einen Annahmeverzug des Auftraggebers.

								b) Der Annahmeverzug ist beendet, wenn der Auftraggeber sich im Prozeß wegen

								der Mängel auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft und dadurch zu erkennen

								gibt, daß er zum Zwecke der Mängelbeseitigung das Betreten der Baustelle zuläßt.


								BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 317/02 - OLG München

								LG Ingolstadt


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								-3-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 8. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

								Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann und Prof. Dr. Kniffka

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 28. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts München vom 6. August 2002 im Kostenpunkt, im Zinsausspruch und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über das Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten

								wegen folgender, im Gutachten des Sachverständigen Räsch bezeichneter Mängel

								4.2.2.4


								Fehlende Bewegungsfuge


								4.2.2.7


								Betonfehlstelle


								4.2.2.10 Unterzug und Fugenausbildung

								4.2.2.11 Riss in der TG-Wand

								4.3.1


								Risse am Müllhäuschen


								4.3.2


								Wasserandrang in der Tiefgarage


								4.3.3.


								Wasserandrang in der Schleuse zum Altbau


								4.3.4


								Unebener Tiefgaragenboden


								4.4.3


								Riss in der Bodenplatte im Fahrradkeller


								zum Nachteil des Beklagten entschieden hat.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


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								Tatbestand:

								Die Klägerin fordert Restwerklohn.

								Die Parteien schlossen im April 1995 einen Bauvertrag über Rohbauarbeiten für eine Wohnanlage; die VOB/B wurde vereinbart. Nachdem die Klägerin während ihres Betriebsurlaubs im Januar 1996 die vom Beklagten geforderte

								Fortführung der Bauarbeiten verweigert


								hatte, kündigte der Beklagte am


								16. Januar 1996 den Bauvertrag und verbot der Klägerin zugleich, die Baustelle

								zu betreten. Am 15. Februar 1996 forderte er die Klägerin zur Erstellung einer

								Schlußrechnung und zur unverzüglichen Räumung der Baustelle auf.

								Die Klägerin hat nach Erstellung der Schlußrechnung im Juli 1996

								370.306,57 DM gefordert. Der Beklagte hat mit Mehrkosten für die Fertigstellung des Bauvorhabens aufgerechnet und wegen Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht im Umfang von knapp 114.000 DM geltend gemacht. Das

								Landgericht hat der Klage in Höhe von 275.294,54 DM Zug um Zug gegen Beseitigung näher bezeichneter Mängel stattgegeben. Auf die Berufung beider

								Parteien hat das Berufungsgericht den Beklagten uneingeschränkt zur Zahlung

								von 123.791,94 € und Zinsen verurteilt; die weitergehenden Rechtsmittel hat es

								zurückgewiesen. Der Senat hat die Revision des Beklagten hinsichtlich des

								Zinsausspruchs sowie der im Tenor aufgeführten Mängel zugelassen. In diesem Umfang verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter.


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								Entscheidungsgründe:

								Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

								Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).


								I.

								Das Berufungsgericht führt aus, dem Beklagten stehe ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der im Tenor genannten Mängel nicht zu, da er zur

								Mängelbeseitigung keine Fristen nach § 4 Nr. 7 Satz 3 bzw. § 13 Nr. 5 Satz 1

								VOB/B gesetzt habe. Hinzu komme, daß der Beklagte der Klägerin verboten

								habe, das Grundstück zu betreten. Die Klägerin habe demnach die Mängel

								nicht beseitigen können, da der Beklagte dies nicht zugelassen habe. Das Angebot der Klägerin zur Mängelbeseitigung im Schreiben vom 7. Februar 2002

								sei vom Beklagten nicht angenommen worden. Folglich schulde die Klägerin

								keine Nachbesserung.


								II.

								Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

								Im Revisionsverfahren ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen,

								daß die im Tenor bezeichneten Mängel vorhanden sind und deren Mängelbeseitigung 45.044,81 € kostet. Unter dieser Voraussetzung hat der Beklagte zu

								Recht im zweiten Rechtszug nur eine eingeschränkte Verurteilung Zug um Zug


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								gegen Mängelbeseitigung mit der Folge beantragt, daß die Klägerin keine Zinsen fordern kann.

								1. Auch nach einer Kündigung des Bauvertrages ist der Auftragnehmer

								grundsätzlich verpflichtet, Mängel an dem von ihm bis zur Kündigung erstellten

								Werk zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR

								1987, 689, 690 = ZfBR 1987, 271; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR

								488/99, BauR 2001, 667 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177). Gegenüber

								dem Werklohnverlangen des Auftragnehmers kann der Auftraggeber das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB jedenfalls in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten geltend machen.

								Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist nicht Voraussetzung für die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts ist objektiv willkürlich.

								2. Die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts tragen den Ausschluß des

								Leistungsverweigerungsrechts nicht.

								a) Das Berufungsgericht enthält keine tragfähigen Feststellungen dazu,

								daß der Beklagte die Mängelbeseitigung unmittelbar im Anschluß an die Kündigung nicht zugelassen hätte. Allein der Umstand, daß ein Baustellenverbot

								ausgesprochen und die Räumung der Baustelle verlangt worden ist, besagt dazu nichts. Es ist nicht festgestellt, daß zu diesem Zeitpunkt bereits Mängelbeseitigung verlangt worden ist.

								Im übrigen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte durch

								eine etwa zunächst erfolgte Zurückweisung eines Mängelbeseitigungsangebotes seinen Anspruch auf Nachbesserung verwirkt hätte. In Betracht wäre ein

								Annahmeverzug des Beklagten gekommen, der jedenfalls beendet gewesen

								wäre, als sich der Beklagte im zweiten Rechtszug auf sein Leistungsverweige-


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								rungsrecht berufen und damit zu erkennen gegeben hat, daß er zum Zweck der

								Mängelbeseitigung das Betreten der Baustelle zuläßt (vgl. BGH, Urteil vom

								24. Juli 2003 - VII ZR 79/02, BauR 2003, 1892, 1898 = ZfBR 2004, 37, 41).

								b) Ebensowenig kann der Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs

								daraus hergeleitet werden, daß die Klägerin mit Schreiben vom 7. Februar 2002

								angeboten hat, Mängel zu beseitigen. Der Beklagte hat durch die Weigerung,

								dieses Angebot anzunehmen, nicht seinen Mängelbeseitigungsanspruch verwirkt. Vielmehr war er berechtigt, dieses Angebot zurückzuweisen, weil es nur

								einen sehr geringen Teil der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten

								Mängel betraf (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002,

								1399, 1400 = NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676). Das Angebot der Klägerin

								betraf Mängelbeseitigungskosten von 4.700 DM gegenüber den vom Sachverständigen geschätzten Kosten von 88.100 DM.

								3. Der Beklagte ist berechtigt, die Zahlung von 123.791,94 € zu verweigern,


								da


								das


								mindestens


								Dreifache


								der


								Mängelbeseitigungskosten


								(135.134,44 €) diesen Betrag übersteigt. Folglich ist die Forderung nicht fällig,

								so daß der Beklagte weder Verzugszinsen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1999

								- VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025 = NJW 1999, 2110 = ZfBR 1999, 313) noch

								Rechtshängigkeitszinsen, vgl. § 291 Satz 1 BGB, schuldet.


								III.

								Danach kann das Berufungsurteil im von der Revision noch angefochtenen Umfang nicht bestehen bleiben. Es ist insoweit aufzuheben. Das Berufungsgericht wird, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien,


								-8-


								Grund und Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des Beklagten festzustellen haben.

								Dressler


								Thode

								Hausmann


								Haß

								Kniffka