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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS


								VII ZR 178/01


								vom


								Verkündet am:

								2. Mai 2002

								Heinzelmann,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle


								2. Mai 2002

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								MaBV § 7;

								EWGRL 93/13 Art. 3 Abs. 1;

								AGBG §§ 9 Bf, 24 a

								a) Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert alle Geldansprüche des Auftraggebers,

								die sich aus mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des Vertrags ergeben

								können.

								b) Zur Frage, ob die Allgemeine Geschäftsbedingung eines Bauträgers, nach der

								der Erwerbspreis unabhängig vom Baufortschritt fällig wird, wenn der Bauträger

								eine Bürgschaft nach § 7 MaBV stellt, den Erwerber im Sinne von §§ 24 a, 9

								AGBG unangemessen benachteiligt.


								BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01 -


								OLG Karlsruhe

								LG Freiburg


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 21. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

								Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner

								beschlossen:

								1. Das Verfahren wird ausgesetzt.

								2. Der Bundesgerichtshof legt dem Gerichtshof der Europäischen

								Gemeinschaften in Luxemburg folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

								Ist die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Veräußerers enthaltene Klausel,

								nach der der Erwerber eines zu errichtenden Bauwerks den gesamten Preis hierfür unabhängig von

								einem Baufortschritt zu zahlen hat, wenn der Veräußerer ihm zuvor die Bürgschaft eines Kreditinstituts

								stellt, welche die Geldansprüche des Erwerbers sichert, die diesem wegen mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des Vertrags erwachsen können,

								als mißbräuchlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie

								93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen anzusehen?


								-3-


								Gründe:

								I.

								Die Klägerin macht als Bauträger gegen die Erwerber eines Stellplatzes

								in einem zu errichtenden Parkhaus Verzugszinsen wegen verspäteter Zahlung

								geltend. Die Erwerber (Beklagte) berufen sich auf die Unwirksamkeit der die

								Fälligkeit des Erwerbspreises regelnden Vertragsbestimmung. Der Bundesgerichtshof hält eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG

								des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (im folgenden: Richtlinie) für erforderlich.

								1. Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

								Die Klägerin, eine kommunale Baugesellschaft, verkaufte im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit an die Beklagten mit notariellem Vertrag vom 5. Mai

								1998 einen Stellplatz für einen Pkw in einem von ihr noch zu errichtenden

								Parkhaus für 33.700 DM. Die Beklagten handelten insoweit nicht beruflich und

								nicht gewerblich. Nach § 5 Abs. 1 des Vertrages wurde der gesamte Erwerbspreis "nach Übergabe einer Sicherheit gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV (Bürgschaft)", nicht jedoch vor dem 30. April 1999 fällig. Im Falle des Zahlungsverzugs hatte der Erwerber gemäß § 5 Abs. 8 Verzugszinsen zu zahlen.

								Die Bürgschaftsurkunde ging den Beklagten am 20. Mai 1999 zu. Die

								bürgende Bank übernahm darin die Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede

								der Vorausklage zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche der Beklagten gegen

								die Klägerin auf Rückgewähr oder Auszahlung des Erwerbspreises, den die

								Klägerin erhalten hat oder zu dessen Verwendung sie ermächtigt worden ist.

								Die Beklagten verweigerten die Zahlung. Sie machten geltend, die Fälligkeits-


								-4-


								regelung sei unwirksam. Sie zahlten den Preis erst, nachdem sie den Stellplatz

								am 21. Dezember 1999 mangelfrei abgenommen hatten.

								2. Die Klägerin begehrt Verzugszinsen wegen verspäteter Zahlung. Das

								Landgericht hat ihrer Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Es hat die Auffassung

								vertreten, § 5 Abs. 1 des Vertrages benachteilige die Beklagten unangemessen

								im Sinne von § 9 AGBG. Die sich aus § 641 BGB ergebende Vorleistungspflicht der Klägerin werde auf die Beklagten übertragen. Diese seien ohne jede

								Sicherung, wenn das Bauvorhaben Mängel aufweise. Insbesondere könnten

								sie kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.

								Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in BB 2001,

								1325 veröffentlicht ist, hat die Revision zugelassen. Die Klägerin hat Revision

								eingelegt. Sie hält den Zinsanspruch für begründet.


								II.

								Vor der Entscheidung über die Revision ist das Verfahren auszusetzen.

								Gemäß Art. 234 Abs. 1, Abs. 3 EG ist eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu der im Beschlußtenor gestellten

								Frage einzuholen. Von deren Beantwortung hängt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab.

								1. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

								bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).


								-5-


								2. Die Wirksamkeit der Klausel hängt davon ab, ob sie als Allgemeine

								Geschäftsbedingung (a) nach interessengerechter Auslegung (b) die Beklagten

								als Vertragspartner der Klägerin im Sinne von §§ 24 a, 9 AGBG (Art. 3 Richtlinie) unangemessen benachteiligt. Anders als das Berufungsgericht neigt der

								Senat nicht zu dieser Auffassung (c).

								a) Es ist zwischen den Parteien unstreitig, daß es sich bei § 5 Abs. 1

								des Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Die Klausel

								wurde von der Klägerin vorformuliert und für sämtliche Stellplatzerwerber einheitlich verwendet, ohne daß diese auf ihren Inhalt Einfluß nehmen konnten.

								b) Die Klausel verpflichtet die Erwerber, den Preis für die Immobilie nach

								Stellung der Bürgschaft zu zahlen, ohne daß die Klägerin bereits mit den Bauarbeiten begonnen haben muß.

								Die Bürgschaft sichert alle Geldansprüche der Erwerber, die sich aus

								mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des Vertrags ergeben können. Dieses Verständnis der Klausel reicht weiter als die Auslegung durch das Berufungsgericht. Es folgt aus dem objektiven Inhalt der Klausel, wie er von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der

								normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom

								14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147, 148).

								aa) Nach § 5 Abs. 1 des Vertrages soll als Ausgleich für die Vorleistungspflicht der Erwerber eine "Sicherheit gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV

								(Bürgschaft)" gestellt werden. Der Sicherungsumfang der Bürgschaft muß sich

								daher an dieser Norm orientieren. Diese bezeichnet als Gegenstand der Sicherung alle etwaigen Ansprüche des Erwerbers "auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte".


								-6-


								bb) Dieser Wortlaut spricht dafür, daß zu den gesicherten Ansprüchen

								auch die Ansprüche auf Rückgewähr des vorausgezahlten Erwerbspreises zu

								zählen sind, die sich aus einer auf Mängel gestützten Wandelung des Vertrages ergeben. Vom Wortlaut gedeckt ist auch eine Auslegung dahin, daß Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung nach § 633

								Abs. 3 BGB gesichert sind. Auf beides hat der Bundesgerichtshof bereits hingewiesen (Urteil vom 14. Januar 1999, IX ZR 140/98 aaO). Er hat ferner entschieden, daß eine Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV Minderungsansprüche

								nach § 634 BGB umfaßt. § 7 MaBV soll den Erwerber auch vor den Nachteilen

								schützen, die sich daraus ergeben, daß infolge eines Mangels der Wert der

								geschuldeten Leistung hinter der Höhe der geleisteten Vorauszahlungen zurückbleibt (Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, BauR 2001, 1727, 1730

								= ZfBR 2001, 536, 537 = NZBau 2001, 549, 551).

								cc) Eine Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV sichert alle Ansprüche, die

								sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geschuldeten oder

								geleisteten Zahlungen und dem Wert der geschuldeten oder erbrachten Bautenstände ergeben. Darunter fallen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages und alle auf Zahlung von Geld gerichteten Gewährleistungsansprüche (Vorschuß auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung der

								Aufwendungen für Mangelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung).

								c) Der Senat neigt dazu, eine Unwirksamkeit der so verstandenen Klausel nach §§ 24 a, 9 AGBG (Art. 3 Richtlinie) zu verneinen. Die Klausel benachteiligt die Vertragspartner der Klägerin nicht unangemessen. Sie erscheint

								nicht mißbräuchlich.

								aa) Die von der Klägerin gestellte Vertragsklausel begründet abweichend vom dispositiven Recht eine Vorleistungspflicht der Erwerber. Gemäß


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								§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Vergütung erst bei Abnahme des hergestellten

								Werks zu entrichten. Der Unternehmer ist vorleistungspflichtig. Nach der Vertragsklausel sind die Erwerber dagegen verpflichtet, den Preis für die Immobilie

								zu zahlen, ohne daß die Klägerin irgendwelche Bauleistungen erbracht haben

								muß.

								Damit wird die Liquidität der Klägerin erhöht, die Notwendigkeit, Fremdmittel zur Finanzierung des Objekts aufzunehmen, wird vermindert. Der Preis

								kann dementsprechend geringer gehalten werden. Die Erwerber verlieren die

								Möglichkeit, ihr gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht während der Bauphase auszuüben, wenn die Klägerin nicht oder schlecht erfüllt. Sie tragen bis

								zur Fertigstellung und Übereignung der Stellplätze das Risiko, daß die Klägerin

								leistungs- und zahlungsunfähig wird.

								bb) Die den Erwerbern durch die Klägerin gestellte Bürgschaft mindert

								diese Nachteile entscheidend.

								(1) Die Bürgschaft sichert sämtliche Geldansprüche der Erwerber, die

								ihnen wegen mangelhafter oder unterlassener Vertragserfüllung durch die Klägerin zustehen.

								(2) Den Erwerbern steht in jedem Fall ein tauglicher Bürge zur Verfügung (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 2 MaBV), auf den sie im Sicherungsfall direkt zugreifen können. Sie müssen nicht zuvor die Zwangsvollstreckung gegen den

								Hauptschuldner, die Klägerin, versucht haben (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 3 MaBV in

								Verbindung mit § 771 BGB).

								(3) Die Bürgschaft sichert die Erwerber auch dann, wenn die Klägerin in

								Insolvenz fällt. Lehnt der Insolvenzverwalter in diesem Fall die Vertragserfül-


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								lung ab, entsteht ihnen gemäß § 103 InsO ein Schadensersatzanspruch wegen

								Nichterfüllung. Dieser wird von der Bürgschaft umfaßt.

								3. Diese Beurteilung ist gemessen an Art. 3 Abs. 1 Richtlinie nicht frei

								von Zweifeln. Die in der Klausel vorgesehene Bürgschaft könnte bei einer Gesamtschau unter Berücksichtigung der Vielfalt der Rechtsordnungen innerhalb

								der Europäischen Union nicht als ein angemessener Ausgleich für die vom dispositiven Recht abweichende Vorleistungspflicht der Erwerber anzusehen sein.

								Die Klausel könnte deshalb mißbräuchlich sein.

								4. Die Vorlagefrage ist entscheidungserheblich.

								a) Ist der Gerichtshof der Meinung, die Klausel sei nicht als mißbräuchlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Richtlinie anzusehen, wäre die Revision begründet. Der Klage wäre stattzugeben. Die Beklagten schuldeten die von der

								Klägerin begehrten Verzugszinsen. Sie hätten sich ab 21. Mai 1999 in Verzug

								befunden. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Erwerbspreises wäre mit

								Zugang der Bürgschaftsurkunde fällig geworden. Die gemäß § 284 Abs. 1 BGB

								für den Eintritt des Verzugs grundsätzlich erforderliche Mahnung war entbehrlich, weil die Beklagten mit Schreiben vom 14. März 1999 die Bezahlung endgültig und ernsthaft verweigert haben (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1992

								- XII ZR 268/90, NJW-RR 1992, 1226, 1227 m.w.N.).


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								b) Ist der Gerichtshof dagegen der Meinung, daß die Klausel als mißbräuchlich anzusehen ist, wäre die Revision zurückzuweisen. Die Klausel wäre

								unwirksam. An ihre Stelle träte gemäß § 6 Abs. 2 AGBG das Werkvertragsrecht

								des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des

								Preises wäre gemäß § 641 Abs. 1 BGB erst mit der Abnahme am

								21. Dezember 1999 fällig geworden. Die Klägerin könnte keine Verzugszinsen

								verlangen. Die Klage wäre vom Berufungsgericht zu Recht abgewiesen worden.


								Ullmann


								Thode

								Herr Dr. Kuffer

								ist wegen Urlaubs

								verhindert zu unterschreiben

								Ullmann


								Wiebel

								Bauner