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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VI ZR 284/12

								vom

								30. Juli 2013

								in dem Rechtsstreit


								- 2 -


								Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz

								beschlossen:

								I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

								II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß

								Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung des Unionsrechts vorgelegt:

								1. Ist Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom

								25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte

								Produkte (Amtsblatt Nr. L 210 vom 7. August 1985, S. 29-33)

								dahin auszulegen, dass ein Produkt, wenn es sich um ein in

								den menschlichen Körper implantiertes Medizinprodukt (hier:

								Herzschrittmacher) handelt, bereits dann fehlerhaft ist, wenn

								Geräte derselben Produktgruppe ein nennenswert erhöhtes

								Ausfallrisiko haben, ein Fehler des im konkreten Fall implantierten Geräts aber nicht festgestellt ist?

								2. Falls Frage 1 mit ja beantwortet wird:

								Handelt es sich bei den Kosten der Operation zur Explantation

								des Produkts und zur Implantation eines anderen Herzschrittmachers um einen durch Körperverletzung verursachten Schaden im Sinne der Art. 1, Art. 9 Satz 1 lit. a der Richtlinie

								85/374/EWG?


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								I.

								1


								Die Klägerin, eine Trägerin der gesetzlichen Krankenversicherung, begehrt aus übergegangenem Recht ihrer Mitglieder B. und W. Ersatz der Kosten

								für die Implantation von Herzschrittmachern, die die später mit der Beklagten

								verschmolzene G. GmbH in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt hatte. Der Versicherten B. wurde im September 1999 ein Herzschrittmacher des

								Typs Guidant Pulsar 470 mit der Seriennummer 101310 implantiert, der Versicherten W. im April 2000 ein Herzschrittmacher des Typs Guidant Meridian 976

								mit der Seriennummer 204232. Die Klinik stellte der Klägerin dafür Operationskosten in Höhe von 2.655,38 € (B.) bzw. 5.914,07 € (W.) in Rechnung. Die Geräte wurden den Versicherten im September bzw. November 2005 explantiert

								und durch andere Herzschrittmacher, welche die Herstellerin kostenlos zur Verfügung gestellt hatte, ersetzt. In dem Operationsbericht vom 27. September

								2005 über die Behandlung der Versicherten B. heißt es: "HSM-Wechsel auf

								Grund sicherheitstechnischer Hinweise durch die Schrittmacherfirma". Der Operationsbericht vom 25. November 2005 über die Behandlung der Versicherten

								W. enthält den Eintrag: "Schrittmacherwechsel wegen sicherheits-technischer

								Hinweise durch den Hersteller". Die explantierten Geräte liegen nicht mehr vor

								und sind auf ihre Tauglichkeit nicht untersucht worden.


								2


								Kurz vor den beiden Austauschoperationen, nämlich am 22. Juli 2005,

								hatte die G. GmbH in einem u.a. an die die Versicherten behandelnden Ärzte

								übersandten Schreiben mit der Überschrift "Dringende Medizinprodukte Sicherheitsinformationen und Korrekturmaßnahmen" mitgeteilt, das Cardiac Rhythm

								Management Qualitätssystem von G. habe feststellen müssen, dass ein in den

								Geräten verwendetes Bauteil zur hermetischen Versiegelung möglicherweise

								einem sukzessiven Verfall unterliege. Wörtlich heißt es sodann:


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								"Dies kann zu einer oder mehreren der folgenden Verhaltensweisen führen:

								 vorzeitige Batterieerschöpfung mit Verlust der Telemetrie und/oder Verlust der Stimulationstherapie ohne Vorwarnung.

								…

								Wichtiger Hinweis: Eine Abfrage mit dem Programmiergerät kann zwar

								möglicherweise Geräte identifizieren, die diesen Fehler bereits aufweisen,

								jedoch war es G. bisher nicht möglich, einen Test zu bestimmen, der ein

								entsprechendes künftiges Versagen des Gerätes prognostiziert.

								…

								Von den ursprünglich 78.000 vertriebenen Geräten, sind noch etwa 28.000

								Geräte weltweit implantiert. Es gingen keine Fehlermeldungen für Geräte

								vor ihrem vierundvierzigsten (44) Betriebsmonat ein, wobei die Wahrscheinlichkeit eines Auftretens mit der Implantationsdauer steigt. Das Modell von

								G. basierend auf praktischen Erfahrungen und einer statistischen Lebenstabellenanalyse und prognostiziert eine Fehlerrate für die verbleibende Geräte-Funktionsdauer in den verbleibenden aktiven, implantierten Geräten von

								0,17 % bis 0,51 %. Die tatsächliche Häufigkeit und Prognoserate kann jedoch höher liegen als angegeben, berücksichtigt man eventuell nicht gemeldete Fälle und die begrenzten Möglichkeiten von Hochrechnungen. Die klinischen Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Fehlermodus können schwerwiegende gesundheitliche Komplikationen nach sich ziehen. …


								Empfehlungen

								Bei der Bestimmung der für den Patienten besten Vorgehensweise, sollten

								Ärzte die Bedürfnisse jedes einzelnen Patienten individuell berücksichtigen,

								darunter die Abhängigkeit vom Herzschrittmacher sowie Alter und verbleibende Funktionsdauer des Herzschrittmachers.

								G. empfiehlt folgendes Vorgehen:


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								 Erwägen Sie das Austauschen von Geräten bei herzschrittmacherabhängigen Patienten.

								 Weisen Sie Ihre Patienten an, sofort einen Arzt aufzusuchen, wenn sie

								eine anhaltende schnelle Herzfrequenz, Synkopen oder Schwindelgefühle verspüren oder neue oder verstärkt Symptome von Herzinsuffizienz

								aufweisen.

								…

								Auch wenn kein Garantieanspruch mehr besteht, wird G. jedoch herzschrittmacherabhängigen Patienten und solchen, für die der Arzt es für das

								Beste hält, das Gerät auszutauschen, kostenlos ein Ersatzgerät zur Verfügung stellen…"


								3


								Mit Schreiben vom 23. Januar 2006 teilte die Herstellerin mit, das Fehlerrisiko habe sich auf 0,31 % bis 0,88 % erhöht.


								4


								Die Klägerin begehrt anteiligen Ersatz der Kosten der Erstimplantationen

								unter Berücksichtigung des üblicherweise zu erwartenden Zeitraums von 91

								bzw. 100 Monaten bis zum regulären Austausch der Herzschrittmacher. Das

								Amtsgericht Stendal hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Verwertung

								des in einem anderen Rechtsstreit (OLG Hamm, Urteil vom 26. Oktober 2010

								- 21 U 163/08, VersR 2011, 637) eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. zur Fehlerhaftigkeit der Herzschrittmacher und durch Einholung eines eigenen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. T. zur regulären

								Austauschfrequenz der implantierten Herzschrittmacher durch Urteil vom

								25. Mai 2011 (Aktenzeichen 3 C 408/09) stattgegeben. Das Landgericht Stendal - Berufungsgericht - hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten mit

								Urteil vom 10. Mai 2012 (Aktenzeichen: 22 S 71/11) zurückgewiesen. Mit der

								vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.


								- 6 -


								II.

								5


								Das Berufungsgericht bejaht einen Ersatzanspruch der Klägerin aus § 1

								Abs. 1 ProdHaftG in Verbindung mit § 116 Abs. 1 SGB X. Es meint, die ursprünglich implantierten Herzschrittmacher seien im Sinne von § 3 ProdHaftG

								fehlerhaft gewesen, wobei es nicht darauf ankomme, ob die beiden Geräte tatsächlich in ihrer Tauglichkeit eingeschränkt gewesen seien. Die Herzschrittmacher hätten schon deswegen nicht den berechtigten Sicherheitserwartungen

								entsprochen, weil Geräte der betreffenden Produktgruppen nach Angaben des

								Herstellers ein nennenswert erhöhtes Ausfallrisiko gehabt hätten. Nach den

								Darlegungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. habe die Ausfallwahrscheinlichkeit 17 bis 20 Mal höher gelegen als bei Herzschrittmachern üblich. Dahinstehen könne, ob es sich um einen Fabrikationsfehler oder um einen Konstruktionsfehler handele. Die Haftung sei auch nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5

								ProdHaftG ausgeschlossen. Die Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt und

								nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt, dass zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens der Herzschrittmacher im Jahr 1999 nach dem damaligen Stand

								von Wissenschaft und Technik das Risiko, dass die verwendete Dichtung einem

								Zerfall unterliegen könnte, nicht erkennbar gewesen sei.


								III.

								6


								Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der Art. 1, Art. 9 Satz 1

								lit. a der Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung

								der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung

								für fehlerhafte Produkte, Amtsblatt Nr. L 210 vom 07/08/1985 S. 0029-0033, ab.

								Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszu-


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								setzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen.

								7


								1. Ein - gemäß § 116 Abs. 1 SGB X übergegangener - Anspruch der

								Klägerin auf Ersatz der Behandlungskosten könnte allein gemäß § 1 Abs. 1, § 3

								Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 8 ProdHaftG gegeben sein. Andere Anspruchsgrundlagen

								kommen im Streitfall nicht in Betracht.


								8


								Die Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung

								der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung

								für fehlerhafte Produkte (Amtsblatt Nr. L 210 vom 7. August 1985, S. 29-33)

								wurde durch das Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz - ProdHaftG) vom 15. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2198), in Kraft

								getreten am 1. Januar 1990, in nationales Recht umgesetzt. Dessen maßgebliche Vorschriften lauten:

								§ 1 Haftung

								(1) Wird durch den Fehler eines Produkts jemand getötet, sein Körper

								oder seine Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der

								Hersteller des Produkts verpflichtet, dem Geschädigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Im Falle der Sachbeschädigung gilt

								dies nur, wenn eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt beschädigt

								wird und diese andere Sache ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten

								Ge- oder Verbrauch bestimmt und hierzu von dem Geschädigten hauptsächlich verwendet worden ist.

								(2) Die Ersatzpflicht des Herstellers ist ausgeschlossen, wenn

								1. er das Produkt nicht in den Verkehr gebracht hat,

								2. nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Produkt den

								Fehler, der den Schaden verursacht hat, noch nicht hatte, als der Hersteller es in den Verkehr brachte,


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								3. er das Produkt weder für den Verkauf oder eine andere Form des Vertriebs mit wirtschaftlichem Zweck hergestellt noch im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit hergestellt oder vertrieben hat,

								4. der Fehler darauf beruht, dass das Produkt in dem Zeitpunkt, in dem

								der Hersteller es in den Verkehr brachte, dazu zwingenden Rechtsvorschriften entsprochen hat, oder

								5. der Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik in dem

								Zeitpunkt, in dem der Hersteller das Produkt in den Verkehr brachte,

								nicht erkannt werden konnte.

								(3) Die Ersatzpflicht des Herstellers eines Teilprodukts ist ferner ausgeschlossen, wenn der Fehler durch die Konstruktion des Produkts, in welches das Teilprodukt eingearbeitet wurde, oder durch die Anleitungen

								des Herstellers des Produkts verursacht worden ist. Satz 1 ist auf den

								Hersteller eines Grundstoffs entsprechend anzuwenden.

								(4) Für den Fehler, den Schaden und den ursächlichen Zusammenhang

								zwischen Fehler und Schaden trägt der Geschädigte die Beweislast. Ist

								streitig, ob die Ersatzpflicht gemäß Absatz 2 oder 3 ausgeschlossen ist,

								so trägt der Hersteller die Beweislast.


								§ 3 Fehler

								(1) Ein Produkt hat einen Fehler, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die

								unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere

								a) seiner Darbietung,

								b) des Gebrauchs, mit dem billigerweise gerechnet werden kann,

								c) des Zeitpunkts, in dem es in den Verkehr gebracht wurde,

								berechtigterweise erwartet werden kann.

								(2) Ein Produkt hat nicht allein deshalb einen Fehler, weil später ein verbessertes Produkt in den Verkehr gebracht wurde.


								§ 6 Haftungsminderung


								- 9 -


								(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt, so gilt § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuchs; im Falle

								der Sachbeschädigung steht das Verschulden desjenigen, der die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt, dem Verschulden des Geschädigten gleich.

								(2) …


								§ 8 Umfang der Ersatzpflicht bei Körperverletzung

								Im Falle der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit ist Ersatz der

								Kosten der Heilung sowie des Vermögensnachteils zu leisten, den der

								Verletzte dadurch erleidet, dass infolge der Verletzung zeitweise oder

								dauernd seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert ist oder seine Bedürfnisse vermehrt sind. …


								9


								2. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es darauf an, ob die

								den Versicherten B. und W. implantierten Herzschrittmacher Produktfehler im

								Sinne von § 3 Abs. 1 ProdHaftG, Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG aufwiesen.


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								a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die konkreten, den Versicherten B. und W. implantierten Herzschrittmacher von dem beschriebenen

								Fehler tatsächlich betroffen waren. Im Revisionsrechtszug ist deshalb zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass dies nicht der Fall war.


								11


								b) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen gehörten

								die den Versicherten B. und W. implantierten Herzschrittmacher zu Produktgruppen, deren Geräte ein nennenswert erhöhtes Ausfallrisiko hatten. Nach den

								Darlegungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. lag die Ausfallwahrscheinlichkeit 17 bis 20 Mal höher als bei Herzschrittmachern üblich.


								- 10 -


								12


								c) Aufgrund dieses bei Geräten der betreffenden Produktgruppen möglichen vorzeitigen Ausfalls könnte anzunehmen sein, dass auch die den Versicherten B. und W. implantierten Herzschrittmacher Produktfehler hatten, weil

								die Geräte nicht die Sicherheit boten, die unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigterweise erwartet werden konnte (§ 3 Abs. 1 ProdHaftG, Art. 6

								Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG). Hinsichtlich der berechtigten Sicherheitserwartungen ist nach Auffassung des vorlegenden Senats maßgeblich auf die

								Erwartung der Patienten abzustellen, denen ein Herzschrittmacher implantiert

								wird. Der Auffassung der Revision, dass es insoweit allein auf die berechtigten

								Sicherheitserwartungen der Fachärzte ankomme (vgl. Oeben/Schiwek, [Anm.

								zum Urteil des OLG Hamm, VersR 2011, 637], MPR 2011, 145, 149), kann

								nicht gefolgt werden. Dabei kann dahinstehen, ob in Fachkreisen bekannt sei,

								dass es bei der Implantation von Herzschrittmachern eine 100%ige Sicherheit

								nicht gebe. Vorliegend geht es nicht um gesundheitliche Risiken, die trotz Implantation eines funktionstüchtigen Herzschrittmachers bestehen, sondern um

								das Risiko eines vorzeitigen Ausfalls. Dieses betrifft primär aber nicht den Arzt,

								sondern das Integritätsinteresse des Patienten, der auf die Funktionsfähigkeit

								des Herzschrittmachers vertraut (vgl. Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb.

								2009, § 3 ProdHaftG Rn. 20). Angesichts der Lebensgefahr, die von einem fehlerhaften Herzschrittmacher ausgeht, spricht viel dafür, dass der Patient hinsichtlich eines möglichen vorzeitigen Ausfalls des implantierten Geräts berechtigterweise grundsätzlich eine Fehlerquote gegen Null erwarten darf (vgl. OLG

								Hamm, VersR 2011, 637, 638; Juretzek, PHi 2011, 68, 69).


								13


								d) Im Streitfall ist mithin entscheidend, ob ohne Feststellungen zur Fehlerhaftigkeit der konkreten, den Versicherten B. und W. implantierten Herzschrittmachern allein die Möglichkeit eines vorzeitigen Ausfalls deshalb als Fehler im Sinne von § 3 Abs. 1 ProdHaftG, Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG


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								zu bewerten ist, weil Geräte derselben Produktgruppen ein nennenswert erhöhtes Ausfallrisiko haben.

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								3. Für den Fall, dass die Möglichkeit eines vorzeitigen Ausfalls als Fehler

								im Sinne von § 3 Abs. 1 ProdHaftG zu bewerten ist, stellt sich die Frage, ob es

								sich bei den Kosten der Operationen zur Explantation der Produkte und zur Implantation anderer Herzschrittmacher jeweils um einen durch Körperverletzung

								verursachten Schaden im Sinne der Art. 1, Art. 9 Satz 1 lit. a der Richtlinie

								85/374/EWG handelt.


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								a) Die Revision wendet sich nicht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die im Jahr 2005 erfolgten Austauschoperationen und die damit

								verbundenen Körperverletzungen der Versicherten B. und W. wegen der innerhalb der Produktgruppen der betreffenden Herzschrittmacher aufgetretenen

								Ausfallrisiken erfolgt sind.


								16


								b) Dass die Versicherten B. und W. durch die mit den Austauschoperationen verbundenen Körperverletzungen Vermögensnachteile (vgl. § 8

								Satz 1 ProdHaftG) erlitten haben, zieht die Revision nicht in Zweifel. Sie wendet

								sich auch nicht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Ersatzansprüche der Versicherten gemäß § 116 Abs. 1 SGB X auf die Klägerin übergegangen sind. Soweit das Berufungsgericht den zu ersetzenden Schaden gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage der Kosten der Erstoperationen schätzt,

								folgt es der Berechnung der Klägerin. Diese Berechnung begegnet zwar rechtlichen Bedenken, weil die Austauschoperationen wegen des innerhalb der Produktgruppen aufgetretenen Ausfallrisikos erfolgt sind, dieses aber nicht für die

								mit den Erstoperationen verbundenen Körperverletzungen ursächlich war.

								Gleichwohl kann die - von der Revision nicht angegriffene - Schadensschätzung

								Bestand haben, denn es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die infolge


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								der Austauschoperationen entstandenen Kosten niedriger sein könnten als die

								der Erstoperationen.

								IV.

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								Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt deshalb von der Beantwortung

								der Frage ab, ob die implantierten Herzschrittmacher bereits deshalb einen

								Produktfehler im Sinne von § 3 Abs. 1 ProdHaftG, Art. 6 der Richtlinie

								85/374/EWG aufwiesen, weil Geräte derselben Produktgruppen ein nennenswert erhöhtes Ausfallrisiko hatten, und, falls diese Frage bejaht wird, ob es sich

								bei den Kosten der Operationen zur Explantation des Produkts und zur Implantation anderer Herzschrittmacher jeweils um einen durch Körperverletzung verursachten Schaden im Sinne von § 1 Abs. 1, § 8 ProdHaftG, Art. 1, Art. 9 Satz 1

								lit. a der Richtlinie 85/374/EWG handelt.

								Galke


								Zoll


								Pauge


								Diederichsen


								von Pentz


								Vorinstanzen:

								AG Stendal, Entscheidung vom 25.05.2011 - 3 C 408/09 LG Stendal, Entscheidung vom 10.05.2012 - 22 S 71/11 -