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								BUNDESGERICHTSHOF

								URTEIL

								IM NAMEN DES VOLKES

								V ZR 97/11

								Verkündet am:

								29. Juni 2012

								Mayer

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 909

								a) Der Abbruch eines oberirdischen Bauwerks (hier: Mauer), der dazu

								führt, dass das angrenzende Grundstück seinen Halt verliert, kann einer

								Vertiefung des Grundstücks nicht gleichgesetzt werden.

								b) Aus dem nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis kann nur die

								Pflicht zu einer Ankündigung derartiger Abrissarbeiten hergeleitet

								werden, die so rechtzeitig erfolgen muss, dass sie den

								Grundstücksnachbarn in die Lage versetzt, vorher eigene

								Stützungsmaßnahmen zu treffen.


								BGH, Urteil vom 29. Juni 2012 - V ZR 97/11 - KG

								LG Berlin


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 29. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die

								Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub und Dr. Roth und die Richterin

								Weinland


								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats

								des Kammergerichts in Berlin vom 8. April 2011 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über


								die


								Kosten


								des


								Revisionsverfahrens,


								an


								das


								Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Die


								Parteien


								sind


								Eigentümer


								angrenzender


								Grundstücke.


								Das


								Grundstück der Klägerin liegt höher als das des Beklagten, den Angaben der

								Klägerin zufolge im Mittel 1,60 m. Es wird durch eine lange alte Mauer

								abgestützt, die auf dem Grundstück des Beklagten steht. Wann und wie es zu

								dem Höhenunterschied der Grundstücke gekommen ist, ob durch eine

								Aufschüttung des einen oder Abgrabungen auf dem anderen Grundstück, ist

								streitig. Der Beklagte möchte die Mauer beseitigen. Dagegen wendet sich die


								3


								Klägerin mit ihrer Unterlassungsklage. Mit der Widerklage will der Beklagte

								seinerseits feststellen lassen, dass er zu dem Abriss berechtigt ist, ohne auf

								den Geländeunterschied bezogene Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen.

								Ferner beantragt er, die Klägerin zu verurteilen, eine Stützmauer auf ihrem

								Grundstück entlang der gemeinsamen Grenze zu errichten, und festzustellen,

								dass sie die Kosten für die Errichtung und Unterhaltung dieser Mauer sowie die

								ihm seit Juli 2006 für die Sicherung der Grenze entstandenen Aufwendungen

								zu tragen hat.


								2


								Das Landgericht hat durch Teilurteil nur über die Klage entschieden und

								den Beklagten antragsgemäß verurteilt, den Abriss der Mauer zu unterlassen,

								ohne diese durch eine Einrichtung zu ersetzen, welche das Grundstück der

								Klägerin in vergleichbarer Weise stützt. Die dagegen gerichtete Berufung des

								Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen

								Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, will er die Abweisung

								der Klage erreichen.


								Entscheidungsgründe:


								I.


								3


								Das Berufungsgericht meint, das Landgericht habe kein unzulässiges

								Teilurteil erlassen. Während die Klage die Berechtigung des Beklagten zu

								einem sofortigen Abriss der Mauer zum Gegenstand habe, gehe es bei der

								Widerklage darum, wer letztendlich für die bodenphysikalische Stütze des

								Grundstücks der Klägerin verantwortlich sei. Der Unterlassungsanspruch sei

								begründet. Er lasse sich möglicherweise aus einer analogen Anwendung von


								4


								§ 909 BGB herleiten, weil durch die ersatzlose Beseitigung der Mauer eine der

								Vertiefung ähnliche Situation geschaffen werde. Jedenfalls ergebe er sich aus

								dem nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis. Die Pflicht des Beklagten zur

								Rücksichtnahme auf die Interessen der Klägerin, deren Grundstück vor einem

								Wegbrechen gesichert werden müsse, verbiete es ihm, die Mauer ersatzlos zu

								beseitigen, und zwar unabhängig davon, wer für den Geländeunterschied der

								beiden Grundstücke und damit für die Abstützung des Grundstücks der Klägerin

								verantwortlich sei. Diese Frage werde im Rahmen der noch bei dem

								Landgericht anhängigen Widerklage des Beklagten zu entscheiden sein. Selbst

								wenn die Widerklage Erfolg habe und die Klägerin eine neue Mauer errichten

								müsse, habe der Beklagte die alte Mauer bis zu der vollständigen Errichtung

								der neuen Mauer stehen zu lassen oder provisorisch für eine anderweitige

								Stütze zu sorgen.

								II.

								4


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht

								stand, weil das Landgericht der Klage - wie die Revision zu Recht rügt - durch

								ein unzulässiges Teilurteil stattgegeben hat.


								5


								1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass

								ein Teilurteil gemäß § 301 ZPO nur dann ergehen darf, wenn keine Gefahr

								widersprüchlicher Entscheidungen besteht, weil der weitere Verlauf des

								Prozesses die Entscheidung unter keinen Umständen mehr berühren kann.

								Wird durch das Teilurteil eine Frage beantwortet, die sich im weiteren Verfahren

								über die anderen Ansprüche noch einmal stellt, ist es nach ständiger

								Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig; dabei ist die Möglichkeit

								einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug zu berücksichtigen (vgl. nur

								BGH, Urteil vom 16. August 2007 - IX ZR 63/06, BGHZ 173, 328 Rn. 18 ff., 26;


								5


								Urteil


								vom


								26. April


								1989


								- IVb


								ZR


								48/88,


								BGHZ


								107,


								236,


								242;


								Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 301 Rn. 7 jeweils mwN).

								6


								2. Danach durfte das Landgericht nicht durch Teilurteil über die Klage

								entscheiden.


								7


								a) Das ergibt sich allerdings nicht schon aus dem ersten Antrag der

								Widerklage, mit dem der Beklagte seine Berechtigung zu der ersatzlosen

								Entfernung der Mauer feststellen lassen will. Dieser Antrag ist gemäß § 261

								Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig. Er betrifft das kontradiktorische Gegenteil der

								Klage und damit denselben Streitgegenstand (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO, vor

								§ 322 Rn. 21). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen

								begründet das Teilurteil insoweit nicht, weil dem Gericht die sachliche Prüfung

								eines unzulässigen Antrags ohnehin verwehrt ist (vgl. BGH, Urteil vom

								16. August 2007 - IX ZR 63/06, BGHZ 173, 328 Rn. 26).


								8


								b) Das Teilurteil ist aber im Hinblick auf die weiteren Anträge des

								Beklagten unzulässig. Im Falle einer abweichenden rechtlichen Beurteilung

								durch


								die


								Rechtsmittelgerichte


								könnte


								es


								nämlich


								divergierende


								Entscheidungen hervorrufen, und zwar hinsichtlich der Frage, ob der Beklagte

								als Störer anzusehen ist. Das Landgericht hat zwar die Rechtsansicht vertreten,

								für die Entscheidung über die Klage komme es - im Gegensatz zu der

								Widerklage - nicht darauf an, ob der Beklagte den Höhenunterschied verursacht

								habe, weil er unabhängig davon verpflichtet sei, die Beseitigung der Mauer bis

								zu der Errichtung einer neuen Abstützung zu unterlassen. Dabei musste es

								aber die Möglichkeit einbeziehen, dass Gerichte höherer Instanz diese

								Auffassung nicht teilen und die Verursachung des Höhenunterschieds auch für

								die Entscheidung über den Unterlassungsantrag als erheblich ansehen würden.


								6


								III.

								9


								Die


								Sache


								Berufungsgericht


								ist


								daher


								unter


								zurückzuverweisen;


								Aufhebung

								eine


								des


								Urteils


								an


								das


								Zurückverweisung


								an


								das


								Landgericht (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 287/01, BGHR

								2003, 284 f.) kommt nicht in Betracht, weil das Landgericht am 25. Januar 2011

								ein Grund- und Teilurteil über die Widerklage erlassen hat.

								10


								Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:


								11


								1. Zu prüfen ist ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1

								BGB in Verbindung mit den nachbarrechtlichen Sondervorschriften. Der

								Eigentümer darf mit seinem Grundstück nach Belieben verfahren, auch wenn

								dies nachteilige Auswirkungen auf das Nachbargrundstück hat, solange ihm

								das Nachbarrecht seine Handlung nicht verbietet (Senat, Urteil vom

								12. November 1999 - V ZR 229/98, NJW-RR 2000, 537; Dehner, Nachbarrecht,

								7. Aufl., B § 20 I 1, insbes. Fn. 2). Ein solches Verbot kann sich nur aus § 909

								BGB ergeben.


								12


								Ob die Voraussetzungen dieser Norm vorliegen, lässt sich - wie auch das

								Berufungsgericht erkennt - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen

								nicht beurteilen, weil nicht feststeht, ob der Beklagte den Höhenunterschied

								verursacht hat. Gemäß § 909 BGB darf ein Grundstück nicht in der Weise

								vertieft werden, dass der Boden des Nachbargrundstücks die erforderliche

								Stütze verliert, es sei denn, dass für eine genügende anderweitige Befestigung

								gesorgt ist; der Anspruch auf Unterlassung einer verbotswidrigen Vertiefung

								richtet sich unter anderem gegen den Eigentümer als Störer (vgl. Senat, Urteil

								vom 25. Mai 1984 – V ZR 199/82, BGHZ 91, 282, 285). Die Entfernung der

								Stützmauer selbst stellt keine Vertiefung im Sinne von § 909 BGB dar; denn

								eine solche setzt - bezogen auf das Grundstück des Beklagten - eine Senkung

								des Bodenniveaus voraus und umfasst nicht die Entfernung oberirdischer


								7


								Gebäudeteile (vgl. Senat, Urteil vom 19. September 1979 - V ZR 22/78, NJW

								1980, 224 f.; BGH, Urteil vom 27. März 1962 - VI ZR 137/61, VersR 1962, 572,

								573; RGZ 70, 200, 206; Staudinger/Roth, BGB [2009] § 909 Rn. 8).

								13


								Sollten die Rechtsvorgänger des Beklagten die Mauer - wie es die

								Klägerin behauptet - nach einer von ihnen vorgenommenen Vertiefung ihres

								Grundstücks zum Zwecke der Befestigung errichtet haben, müsste der Beklagte

								das Grundstück der Klägerin gemäß § 909 BGB auch weiterhin abstützen und

								hätte den ersatzlosen Abriss zu unterlassen. Hat dagegen die Klägerin - dem

								Vortrag des Beklagten entsprechend - ihr Grundstück aufgeschüttet, oder ist

								nicht feststellbar, worauf der Höhenunterschied beruht, scheidet der Anspruch

								aus.


								14


								2. Ein Unterlassungsanspruch lässt sich auch nicht aus einer analogen

								Anwendung von § 909 BGB herleiten. Die Entfernung der Mauer ist nicht - wie

								es das Berufungsgericht erwägt - einer Vertiefung gleichzusetzen.


								15


								a) Allerdings wird mit Blick auf die als erwünscht angesehene

								Einbeziehung von Grundstückserhöhungen in den Schutzbereich des § 909

								BGB vertreten, die Norm sei nicht nur auf Vertiefungen anwendbar. Vielmehr

								genüge auch ohne Senkung des Bodenniveaus jede Einwirkung auf ein

								Grundstück, die zur Folge habe, dass der Boden des Nachbargrundstücks in

								der Senkrechten den Halt verliere oder dass dort die Festigkeit der unteren

								Bodenschichten in ihrem waagerechten Verlauf beeinträchtigt werde. Die ratio

								legis der Norm sei in dem Stützverlust des Nachbargrundstücks begründet und

								nicht in der Senkung der Erdoberfläche des Baugrundstücks (MünchKommBGB/Säcker, 5. Aufl., § 909 Rn. 7 u. 10).


								16


								b) Dem kann nicht gefolgt werden. § 909 BGB regelt einen klar

								umschriebenen Sonderfall. Ohnehin besteht für Erhöhungen eine planwidrige

								Regelungslücke schon dann nicht, wenn – wie hier (§ 20 Berliner


								8


								Nachbarrechtsgesetz) - in den Nachbargesetzen der Länder Regelungen dazu

								enthalten sind (BGH, Urteil vom 20. Mai 1976 - III ZR 103/74, NJW 1976, 1840,

								1841; Urteil vom 11. Oktober 1973 - III ZR 159/71, NJW 1974, 53, 54; RGZ 155,

								154, 160; Staudinger/Roth [2009] § 909 Rn. 10; Soergel/Baur, 13. Aufl., § 909

								Rn. 5; RGRK/Augustin, BGB, 12. Aufl., § 909 Rn. 24; Dehner, NZM 2005, 172,

								173). Im Übrigen fehlt jeder Anlass für eine Ausdehnung von § 909 BGB, die

								allgemein auf eine Senkung des Bodenniveaus verzichtete und die Vorschrift

								damit ihrer Konturen beraubte.

								17


								Insbesondere die Einbeziehung des Abbruchs von oberirdischen

								Bauwerken ist nicht sachgerecht. Ein Grundstückseigentümer muss es nämlich

								nicht hinnehmen, dass eine auf seinem Grundstück stehende Mauer von dem

								Nachbarn


								als


								Abstützung


								für


								dessen


								Grundstücksaufschüttung


								zweckentfremdet wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1976 - III ZR 103/74, NJW

								1976, 1840, 1841); er darf die Mauer auch dann abreißen, wenn das

								angrenzende Grundstück dadurch seinen Halt verliert. Es ist Sache des

								Aufschüttenden, die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Die

								Nachbarrechtsgesetze der Länder sehen dies zum Teil ausdrücklich vor.

								Gemäß § 20 des Berliner Nachbarrechtsgesetzes darf der Boden über die

								Oberfläche des Nachbargrundstücks hinaus nur erhöht werden, wenn solche

								Vorkehrungen getroffen und unterhalten werden, dass eine Schädigung des

								Nachbargrundstücks insbesondere durch Absturz, Abschwemmung oder

								Pressung des Bodens ausgeschlossen ist. Zu derartigen Schutzmaßnahmen

								zählen typischerweise Stützmauern, die der Aufschüttende auf seinem eigenen

								Grundstück zu errichten hat (BGH Urteil vom 20. Mai 1976 - III ZR 103/74, NJW

								1976, 1840, 1841; Dehner, Nachbarrecht, 7. Aufl., B § 20 Fn. 78a).

								18


								An einer planwidrigen Regelungslücke fehlt es auch dann, wenn die

								Verantwortlichkeit für die Höhenunterschiede nicht feststellbar ist. Aus § 909

								BGB ergibt sich nicht, dass der Eigentümer eines tieferliegenden Grundstücks


								9


								das angrenzende höherliegende Grundstück abzustützen hat; richtig ist das

								Gegenteil. Die Abstützung ist Sache des jeweiligen Grundstückseigentümers,

								wenn der Nachbar den Stützverlust nicht durch eine Vertiefung verursacht hat.

								19


								3. Schließlich lässt sich der Unterlassungsanspruch nicht - wie es das

								Berufungsgericht meint - aus dem nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis

								herleiten.


								20


								a) Die Rechte und Pflichten von Grundstücksnachbarn haben nach

								ständiger Rechtsprechung des Senats insbesondere durch die Vorschriften der

								§§ 905 ff. BGB und die Bestimmungen der Nachbarrechtsgesetze der Länder

								eine ins Einzelne gehende Sonderregelung erfahren. Zwar ist auch auf sie der

								allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) anzuwenden; daraus

								folgt für die Nachbarn eine Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, deren

								Auswirkungen auf den konkreten Fall unter dem Begriff des nachbarlichen

								Gemeinschaftsverhältnisses zusammengefasst werden. Eine daraus folgende

								selbständige Verpflichtung ist aber mit Rücksicht auf die nachbarrechtlichen

								Sonderregelungen eine Ausnahme und kann nur dann zur Anwendung

								kommen, wenn ein über die gesetzliche Regelung hinausgehender billiger

								Ausgleich der widerstreitenden Interessen dringend geboten erscheint. Nur

								unter diesen Voraussetzungen kann die Ausübung gewisser aus dem Eigentum

								fließender Rechte ganz oder teilweise unzulässig werden. Das Rechtsinstitut

								darf insbesondere nicht dazu dienen, die nachbarrechtlichen Regelungen in ihr

								Gegenteil zu verkehren (siehe nur Senatsurteile vom 21. Oktober 1983 - V ZR

								166/82, BGHZ 88, 344, 351 f. und vom 31. Januar 2003 - V ZR 143/02, NJW

								2003, 1392 mwN).


								21


								b) Ein Ausnahmefall, der eine Unterlassungsverpflichtung rechtfertigen

								könnte, wird allein durch die „faktische Stützungsfunktion“ der Mauer nicht

								begründet. Das Berufungsgericht hat sich von der Vorstellung leiten lassen, die


								10


								Klage betreffe - einem Ersuchen um einstweiligen Rechtsschutz vergleichbar nur die Berechtigung des Beklagten zu einem sofortigen ersatzlosen Abriss,

								während die Entscheidung über die endgültige Verpflichtung zu der Errichtung

								und Unterhaltung einer Abstützung im Rahmen der Widerklage zu erfolgen

								habe. Dabei hat es offenbar nicht bedacht, dass es dem Beklagten eine zeitlich

								unbeschränkte und verursacherunabhängige Pflicht zur Absicherung des

								Grundstücks der Klägerin auferlegt, deren Beendigung davon abhängig ist,

								dass er das Verfahren der Widerklage weiter betreibt; er soll sogar noch

								während der Vollstreckung eines obsiegenden Urteils über die Widerklage

								darauf achten müssen, dass der Abriss seiner Mauer erst nach der Errichtung

								der neuen Abstützung erfolgt. Das verkehrt die gesetzliche Zuordnung von

								nachbarlichen Rechten und Pflichten in ihr Gegenteil.

								22


								c) Aus dem nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis kann nur die

								Pflicht zu einer Ankündigung derartiger Abrissarbeiten hergeleitet werden, die

								so rechtzeitig erfolgen muss, dass sie den Grundstücksnachbarn in die Lage


								11


								versetzt, vorher eigene Stützungsmaßnahmen zu treffen; nur in diesem

								eingeschränkten Rahmen kann sich eine Unterlassungspflicht ergeben.


								Krüger


								Stresemann

								Roth


								Czub

								Weinland


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 03.12.2008 - 2 O 477/07 KG Berlin, Entscheidung vom 08.04.2011 - 18 U 9/09 -