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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 36/13


								Verkündet am:

								24. Januar 2014

								Weschenfelder

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 24. Januar 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Lemke, Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth und die Richterin

								Dr. Brückner

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Oberlandesgerichts München - 32. Zivilsenat - vom 20. Dezember 2012 aufgehoben.


								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Beklagte kaufte von den Klägern zu 1 bis 4 mehrere Grundstücke

								und schloss mit ihnen einen Erstvermietungsgarantievertrag. Die Klägerin zu 5,

								die Komplementärin der Klägerin zu 1, gab ihr eine Mietausfallgarantie. Die Parteien schlossen mehrere Ergänzungs- und Änderungsverträge hierzu. Die Kläger sehen die Ansprüche aus den Erstverträgen damit als erledigt an. Die Beklagte nahm den gegenteiligen Standpunkt ein und machte, anwaltlich beraten,

								außergerichtlich Zahlungsansprüche gegenüber den Klägern zu 1 bis 4 in Höhe

								von 805.184,14 € und gegenüber der Klägerin zu 5 in Höhe von 4.739.010,52 €

								geltend. Die Kläger zu 1 bis 4 einerseits und die Klägerin zu 5 andererseits be-


								-3-


								auftragten Rechtsanwälte mit der Abwehr der Ansprüche und verlangen Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung unberechtigter Ansprüche.

								2


								Das Landgericht hat der im Urkundenprozess erhobenen Klage unter

								Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren stattgegeben. Im Berufungsverfahren

								haben die Kläger das Abstehen vom Urkundenprozess erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision

								möchten die Kläger die Durchführung der Berufung im ordentlichen Verfahren

								erreichen. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								3


								Das Berufungsgericht meint, ein Abstehen vom Urkundenprozess sei im

								Berufungsrechtszug nur unter den Voraussetzungen einer Klageänderung zulässig, die hier aber nicht vorlägen. Die Beklagte habe nicht zugestimmt. Sachdienlich sei das Abstehen vom Urkundenprozess nicht. Das ergebe sich zwar

								nicht schon daraus, dass eine Beweisaufnahme erforderlich werden könne. Hier

								sei der Anspruch aber nach Grund und Höhe bestritten. Dazu würden den Parteien bei einem Abstehen vom Urkundenprozess weitere Beweismöglichkeiten

								eröffnet. Im Ergebnis gehe der Beklagten eine Instanz verloren. Schließlich sei

								nicht auszuschließen, dass sich angesichts der Komplexität der Vorgänge eine

								aufwendige Beweisaufnahme als erforderlich erweisen könne.


								-4-


								II.

								4


								Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat das von den Klägern im Berufungsverfahren erklärte Abstehen

								vom Urkundenprozess zu Unrecht als unzulässig angesehen.


								5


								1. Es geht allerdings im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass ein

								Abstehen vom Urkundenprozess grundsätzlich auch noch in der Berufungsinstanz möglich ist.


								6


								a) Nach § 596 ZPO kann ein Kläger, ohne dass es der Einwilligung des

								Beklagten bedarf, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von dem Urkundenprozess in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen

								Verfahren anhängig bleibt. Eine solche Erklärung führt dazu, dass der geltend

								gemachte Anspruch rechtshängig bleibt und der Rechtsstreit im ordentlichen

								Verfahren ohne die Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO fortgeführt wird

								(BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 17).


								7


								b) Das Abstehen vom Urkundenprozess ist, obwohl weder in § 596 ZPO

								noch in einer anderen Vorschrift ausdrücklich bestimmt, auch im Berufungsrechtszug noch möglich, und zwar unter den entsprechend anwendbaren Voraussetzungen einer Klageänderung (§ 533 ZPO). Erforderlich ist deshalb entweder die Einwilligung des Beklagten oder, dass das Berufungsgericht das Abstehen für sachdienlich hält (Senat, Urteil vom 25. Februar 1959 - V ZR 139/57,

								BGHZ 29, 337, 339 f.; BGH, Urteile vom 6. Juni 1977 - III ZR 116/75, BGHZ 69,

								66, 69 und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, NJW 2000, 143 unter II 2 b

								cc). Daran hat sich durch das Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes am

								1.


								Januar


								2002


								nichts


								geändert


								(BGH,


								Urteile


								vom


								13. April


								2011


								- XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 24 und vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11,

								NJW 2012, 2662 Rn. 14).


								-5-


								8


								2. Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, diese Voraussetzungen

								lägen nicht vor, weil das Abstehen von dem Urkundenprozess nicht sachdienlich sei, ist jedoch von Rechtsfehlern beeinflusst.


								9


								a) Zwar kann das Revisionsgericht die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sachdienlichkeit des Abstehens vom Urkundenprozess nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat (BGH, Urteil vom

								13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 40). In diesem Rahmen ist

								das Berufungsurteil aber zu beanstanden.


								10


								b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die Beurteilung der Sachdienlichkeit eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung

								der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten, hier der im ordentlichen Verfahren fortzusetzenden,

								Klage den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass

								sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine Klageänderung und ein Abstehen vom Urkundenprozess sind danach einerseits nicht sachdienlich, wenn ein

								völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne

								dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann.

								Der Sachdienlichkeit steht andererseits grundsätzlich nicht entgegen, dass aufgrund der Klageänderung oder des Abstehens vom Urkundenprozess neue

								Parteierklärungen und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden

								und die Erledigung des Prozesses verzögert wird (BGH, Urteile vom

								13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 41 und vom 4. Juli 2012

								- VIII ZR 109/11, NJW 2012, 2662 Rn. 20).


								11


								c) Diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung

								nicht gerecht geworden.


								-6-


								12


								aa) Die Sachdienlichkeit eines Abstehens vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren kann nicht mit der Begründung verneint werden, den Parteien

								gehe eine Instanz verloren. Entschieden ist das für die in zweiter Instanz vorgenommene Klageänderung (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83,

								NJW 1985, 1841, 1842; Senat, Urteil vom 27. Januar 2012 - V ZR 92/11, juris

								Rn. 18). Für das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren gilt

								nichts anderes. Wäre es richtig, dass ein Abstehen vom Urkundenprozess nicht

								sachdienlich ist, weil es den Parteien eine Tatsacheninstanz im ordentlichen

								Verfahren nimmt, wäre es im Ergebnis stets von vornherein unzulässig. Das

								aber steht im Widerspruch zu der für die Klageänderung in § 533 ZPO getroffenen Wertung des Gesetzgebers und zu der daran ausgerichteten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Voraussetzungen für die Klageänderung im Berufungsverfahren auf das Abstehen vom Urkundenprozess im zweiten Rechtszug überträgt.


								13


								bb) Ebenfalls nicht tragfähig ist die weitere Begründung des Berufungsgerichts, wegen der Komplexität der Vorgänge könne sich eine aufwendige Beweisaufnahme als erforderlich erweisen. Sie ist der Regelung in § 538 Abs. 2

								Satz 1 Nr. 1 ZPO zu den Voraussetzungen für eine Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz entlehnt, wird dort aber im Regelfall gerade nicht als

								Grund für eine Zurückverweisung anerkannt. Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

								ZPO ist die Notwendigkeit einer umfangreichen oder aufwendigen Beweisaufnahme nur dann ein Grund für die Zurückverweisung, wenn sie auf einem wesentlichen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens beruht und eine Partei die

								Zurückverweisung beantragt. Wenn ein solcher Ausnahmefall - wie hier - nicht

								vorliegt, hat das Berufungsgericht auch eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme selbst durchzuführen. Aus der Notwendigkeit einer solchen Beweisaufnahme lässt sich deshalb kein Argument gegen die Sachdienlichkeit des

								Abstehens vom Urkundenprozess ableiten.


								-7-


								14


								cc) Dessen Sachdienlichkeit lässt sich schließlich auch nicht mit der

								Komplexität der Vorgänge und damit begründen, dass der geltend gemachte

								Schadensersatzanspruch nach Grund und Höhe streitig ist. Auf solche Gesichtspunkte kommt es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob die Zulassung auch nichturkundlicher Beweismittel dazu führt, dass dem Berufungsgericht ein völlig neuer Prozessstoff vorgelegt wird, für dessen Bewältigung die Ergebnisse der bisherigen

								Prozessführung nicht verwertet werden können. Das ist hier nicht der Fall. Das

								Urteil des Landgerichts stützt sich auf die Auslegung der urkundlich nachgewiesenen Verträge der Parteien einerseits und deren ebenso nachgewiesenen Korrespondenz andererseits. Der Streit der Parteien beruht im Kern auf einem unterschiedlichen Verständnis dieser Unterlagen. Ihre Bewertung durch das

								Landgericht kann im Berufungsverfahren vollständig verwertet werden. Dass

								die Parteien nach dem Abstehen vom Urkundenprozess weitere Beweismittel

								oder, wie die Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, Gegenansprüche einführen können, ändert an dem Nutzen der bisherigen Prozessführung für das Berufungsverfahren nichts. Denn die von dem Landgericht verwerteten Verträge der Parteien bilden die Grundlage der wechselseitigen Ansprüche.


								15


								3. a) Der Senat kann die Frage der Sachdienlichkeit des Abstehens vom

								Urkundenprozess selbst entscheiden, da die hierbei zu berücksichtigenden Gesichtspunkte feststehen und zusätzliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind. Er

								bejaht die Sachdienlichkeit. Das Abstehen vom Urkundenprozess erlaubt es,

								die bisher nur urkundsbeweislich verwerteten Verträge der Parteien umfassend

								zu würdigen und damit den Streit der Parteien im laufenden Rechtsstreit zu einem endgültigen Abschluss zu bringen.


								-8-


								16


								b) Ob für ein Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren

								zusätzlich die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt sein müssen, hat

								der Bundesgerichtshof bislang dahinstehen lassen können, weil diese Voraussetzungen jeweils vorlagen (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09,

								BGHZ 189, 182 Rn. 34 und vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11, NJW 2012,

								2662). Die Frage muss auch hier nicht entschieden werden.


								17


								Zu den nach § 533 Nr. 2, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu berücksichtigenden

								Tatsachen gehören auch solche, die in dem Urteil des erstinstanzlichen Gerichts trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt sind, auf die es aber

								aus der maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Grund einer Klageänderung oder - wie hier - eines Abstehens vom Urkundenprozess für die Entscheidung ankommt (BGH, Urteile vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, aaO Rn. 3437 und vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11, aaO Rn. 16). Um die Berücksichtigung solcher Tatsachen geht es hier. Die Parteien haben im ersten Rechtszug

								umfassend auch zu den nichturkundlichen Voraussetzungen für und Einwände

								gegen den geltend gemachten Anspruch vorgetragen.


								III.

								18


								Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht

								die im ordentlichen Verfahren erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat.

								Diese werden im neuen Berufungsverfahren nachzuholen sein. Dabei wird es

								zunächst darauf ankommen, ob die Beklagte ihre Pflichten durch die außergerichtliche Geltendmachung eines unbegründeten Anspruchs (dazu Senat, Urteil


								-9-


								vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 und Beschluss vom

								17. Oktober 2013 - V ZB 28/13, juris Rn. 10) oder in anderer Weise verletzt hat.

								Stresemann


								Lemke

								Roth


								Schmidt-Räntsch

								Brückner


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 17.02.2012 - 8 O 15057/11 OLG München, Entscheidung vom 20.12.2012 - 32 U 1210/12 -