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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 309/01


								Verkündet am:

								29. November 2002

								K a n i k,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle


								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								ZGB § 55 Abs. 2

								Eine Funktionsvollmacht berechtigte nicht zur Vertretung eines Betriebes beim

								Abschluß eines beurkundungsbedürftigen Vertrages.


								BGH, Urt. v. 29. November 2002 - V ZR 309/01 - Kammergericht

								LG Berlin


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 29. November 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

								Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein,


								Dr. Gaier


								und


								Dr. Schmidt-Räntsch

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

								18. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 31. Juli

								2001 aufgehoben.


								Die


								Berufung


								der


								Beklagten


								gegen


								das


								Urteil


								der


								9. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 7. August 1997

								wird zurückgewiesen.


								Die Beklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Kaufvertrags über ein

								Gebäude.


								-3-


								Die Beklagten bewohnten aufgrund Mietvertrags ein auf einem volkseigenen Grundstück errichtetes Einfamilienhaus in B.


								-P.


								. Rechtsträger


								des Grundstücks war die Versorgungseinrichtung des Ministerrats der DDR

								(VEM). Im Dezember 1989 beschloß der Ministerrat, die Einfamilienhäuser, die

								sich in der Rechtsträgerschaft der VEM befanden, zu verkaufen. Mit notariell

								beurkundetem Vertrag vom 20. Februar 1990 kauften die Beklagten das von

								ihnen bewohnte Haus und beantragten die Verleihung eines Nutzungsrechts

								an dem Grundstück. Die VEM wurde in der Notarverhandlung von dem Leiter

								ihrer Abteilung Recht und Grundstücksverkehr, E.


								, vertreten. Zur Ge-


								nehmigung des Vertrages nach der Grundstücksverkehrsverordnung, zur Begründung von Gebäudeeigentum und zur Verleihung eines Nutzungsrechts an

								dem Grundstück kam es bis zum 3. Oktober 1990 nicht. Die Beklagten berühmen sich einer Antragsberechtigung nach § 3 Abs. 3 SachenRBerG.


								Durch Bescheid vom 26. Januar 1995 wurde das Eigentum an dem

								Grundstück der Klägerin zugeordnet. Sie hält den Kaufvertrag vom 20. Februar

								1990 für unwirksam. Sie hat beantragt, die Unwirksamkeit des Vertrages festzustellen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Kammergericht hat

								die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 21. Juli 1998 zurückgewiesen. Dieses Urteil hat der Senat durch Urteil vom 26. November 1999, V ZR 325/98, NJ

								2000, 372 aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und

								Entscheidung an das Kammergericht zurückverwiesen. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das Kammergericht der Berufung der Beklagten stattgegeben und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.


								-4-


								Entscheidungsgründe:


								I.


								Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag vom 20. Februar 1990 wirke gegen die Klägerin. Die VEM sei beim Abschluß des Kaufvertrages mit den

								Beklagten zwar nicht wirksam vertreten gewesen, weil E.


								weder nach


								dem Geschäftsverteilungsplan der VEM vertretungsberechtigt noch durch gesiegelte Vollmacht bevollmächtigt gewesen sei. Nach Treu und Glauben sei es

								der Klägerin jedoch verwehrt, sich auf die Nichtigkeit des Vertrages zu berufen.


								Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								II.


								Die Revision hat allerdings keinen Erfolg, soweit sie geltend macht, das

								Berufungsgericht sei durch das Senatsurteil vom 26. November 1999 gem.

								§ 565 Abs. 2 ZPO daran gehindert gewesen, die Berufung der Klägerin auf die

								mangelnde Vertretung der VEM beim Abschluß des Vertrages vom 20. Februar

								1990 als durch Treu und Glauben ausgeschlossen zu werten.


								Das Berufungsgericht hat im ersten Berufungsurteil ausgeführt, der

								Kaufvertrag vom 20. Februar 1990 sei nichtig, weil die Rechtsträgerschaft an

								dem Grundstück vor dem Verkauf des Gebäudes auf den Rat des Stadtbezirks

								B.


								-P.


								hätte übertragen werden müssen. E.


								habe das Gebäude


								allein als Vertreter des Rates des Stadtbezirks verkaufen können. Das ist nach


								-5-


								dem Senatsurteil vom 26. November 1999 rechtsfehlerhaft. Allein insoweit war

								das Berufungsgericht gebunden.


								Zu der nunmehr von dem Berufungsgericht entschiedenen Frage, ob der

								Klägerin die Berufung auf das Fehlen einer wirksamen Vertretung der VEM in

								der Notarverhandlung versagt ist, enthält das Senatsurteil vom 26. November

								1999 keine Aussage. Soweit der Senat sich im Verfahren V ZR 325/98 an einer

								abschließenden Entscheidung gehindert gesehen hat, weil es zur Frage der

								Vertretung der VEM beim Abschluß des Vertrages vom 20. Februar 1990 weiterer Feststellungen bedürfe, bedeutet die Zulässigkeit der Geltendmachung des

								Vertretungsmangels durch die Klägerin nur eine mittelbare Grundlage der Entscheidung. Derartige Grundlagen einer Entscheidung nehmen nach ständiger

								Rechtsprechung an der Bindungswirkung eines aufhebenden Erkenntnisses

								nicht teil (BGHZ 3, 321, 325 f; 22, 370, 373; Senatsurt. v. 7. Februar 1969,

								V ZR 115/65, NJW 1969, 661).


								III.


								Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die VEM in der Urkundsverhandlung nicht wirksam vertreten worden ist. Das ist nicht zu beanstanden.


								1. Eine organschaftliche Befugnis von E.


								zur Vertretung der VEM


								bestand nicht. Nach § 9 Abs. 1 der Ordnung über die Stellung und die Aufgaben der Versorgungseinrichtung des Ministerrats der Deutschen Demokratischen Republik B.


								-N.


								vom 16. Juli 1984 wurde die VEM


								im Rechtsverkehr durch ihren Direktor, im Falle dessen Verhinderung durch


								-6-


								den beauftragten Stellvertreter des Direktors, vertreten. Gemäß § 9 Abs. 2 der

								Ordnung waren darüber hinaus "die Bereichsdirektoren, Abteilungsleiter und

								anderen Leiter berechtigt, die Versorgungseinrichtung entsprechend den

								Festlegungen des Geschäftsverteilungsplans zu vertreten". Die Stellung des

								Leiters der Abteilung Recht und Grundstücksverkehr war in Ziff. 3.5. des Geschäftsverteilungsplans der VEM vom 1. Dezember 1987 geregelt. Nach dem

								dritten Anstrich der Bestimmung oblag dem Leiter der Abteilung "die Vertretung

								der Einrichtung im Rechtsverkehr mit der Vollmacht des Direktors". Die Notwendigkeit der Bevollmächtigung ist in dem siebten Anstrich "für den Erwerb

								von Grundstücken und Gebäuden" ausdrücklich wiederholt worden. Daß sie

								nicht auch für die im folgenden Anstrich angesprochene Berechtigung des

								Leiters vorgesehen ist, "auf der Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen alle

								weiteren Rechtsgeschäfte in Grundstückssachen abzuschließen", bedeutet

								nicht, daß hierunter die Veräußerung von Gebäuden fiel, die auf Grundstücken

								in der Rechtsträgerschaft der VEM errichtet waren. Denn die Geschäftsordnung der VEM sah solche Verkäufe nicht vor.


								2. Eine Bevollmächtigung von E.


								zur Vertretung der VEM in be-


								glaubigter oder gesiegelter Form (§§ 295 Abs. 2 Satz 2 , 297 Satz 2, 57 Abs. 2

								Satz 2 ZGB, Art. 231 § 8 Abs. 1 EGBGB) war entgegen der Meinung der Revisionserwiderung auch nicht deshalb entbehrlich, weil es zu den ständigen Aufgaben von E.


								gehört hätte, die VEM beim Verkauf von Gebäuden auf


								den Grundstücken zu vertreten, die sich in ihrer Rechtsträgerschaft befanden

								(§ 55 Abs. 2 Satz 1 ZGB). Auch soweit Mitarbeiter eines Betriebes oder einer

								einem Betrieb gleichgestellten Einrichtung (§ 11 Abs. 3 ZGB) in der

								Schlußphase der DDR damit betraut waren, Grundstücke und Gebäude aus

								dem Volkseigentum zu verkaufen, gehörte dies nicht zu den Aufgaben, die ei-


								-7-


								nem Mitarbeiter eines Betriebes üblicherweise übertragen waren und daher

								aufgrund Funktionsvollmacht erfolgen konnten (vgl. Mühlmann/Krüger, NJ

								1976, 93, 95). Die Verkäufe von Gebäuden auf volkseigenen Grundstücke

								dienten nicht der Erfüllung der allgemein einem Betrieb obliegenden Aufgaben,

								sondern erfolgten zur Privatisierung des Volkseigentums in einer historisch

								einmaligen Situation. Die hierzu abgeschlossenen Verträge bedurften notarieller Beurkundung und staatlicher Genehmigung (§§ 295 Abs. 2 Satz 2, 297

								Satz 2 ZGB). Der Abschluß derartiger Verträge war kein übliches Geschäft, bei

								dem der Geschäftspartner eines Betriebes der Notwendigkeit enthoben sein

								sollte, sich der Bevollmächtigung des für den Betrieb Handelnden zu versichern, und bei dem es umgekehrt von dem Betrieb hinzunehmen war, daß ein

								Mitarbeiter die ihm erteilte Vollmacht überschritt. Das "Handbuch für Notare der

								Deutschen Demokratischen Republik" ging deswegen für beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte auch von der Vertretung eines Betriebs durch den gesetzlichen Vertreter aus (Handbuch S. 23 ff). Von dessen Befähigung zur Vertretung hatte sich der Notar vor der Beurkundung durch Einsichtnahme in das

								jeweilige Register zu versichern und dies in der Urkunde zu vermerken (Ziff.

								3.2.2. der Ordnung über die Organisation der Arbeit des staatlichen Notariats).

								Im Falle der Vertretung durch einen rechtsgeschäftlichen Vertreter war dessen

								Vollmacht nachzuweisen (Handbuch S. 27). Das ist mit der Annahme unvereinbar, die formlose Betrauung mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben in

								einem Betrieb könne zu der Befugnis führen, beurkundungsbedürftige Verträge

								in Vertretung des Betriebs zu schließen.


								3. Ohne Erfolg wendet sich die Revisionserwiderung auch gegen die

								Feststellung des Berufungsgerichts, E.


								habe bei Abschluß des Vertrages


								vom 20. Februar 1990 nicht aufgrund gesiegelter Vollmacht der VEM gehan-


								-8-


								delt. Die insoweit gegen das Verfahren des Berufungsgerichts erhobenen Rügen hat der Senat geprüft. Sie greifen nicht durch. Von einer Darstellung wird

								gem. § 565a ZPO a.F. abgesehen.


								-9-


								IV.


								Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, der Klägerin sei unter

								dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Berufung auf die mangelnde

								Vertretung der VEM bei Abschluß des Kaufvertrags verwehrt. Zwar ist nach der

								ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urt. v. 10. Mai

								2001, III ZR 111/99, WM 2001, 1723, 1725) bei der Frage, ob eine öffentlichrechtliche Körperschaft trotz der Verletzung der für sie geltenden besonderen

								Formvorschriften auf Vertragserfüllung in Anspruch genommen werden kann,

								wegen der gleichartigen Interessenlage, wie sie bei der Mißachtung von allgemeinen Formvorschriften besteht, immer zu prüfen, ob der Grundsatz von Treu

								und Glauben einer Berufung auf den Formmangel entgegensteht. Grundsätzlich kommt dies nur dann in Betracht, wenn die Nichtigkeitsfolge für den anderen Vertragsteil schlechthin untragbar ist oder wenn das für die Willensbildung

								der Körperschaft maßgebliche Beschlußorgan den Abschluß des Verpflichtungsgeschäfts gebilligt hat. Diese Rechtsprechung betrifft aber nur die Verletzung von Formvorschriften, nicht dagegen den Mangel der Vertretungsmacht.

								Dieser Mangel kann im Ergebnis grundsätzlich nicht durch den Einwand des

								Verstoßes gegen Treu und Glauben außer Kraft gesetzt werden (BGH aaO

								S. 1726). So verhält es sich hier. Der durch E.


								als vollmachtlosen Ver-


								treter abgeschlossene Kaufvertrag vom 20. Februar 1990 ist mangels Genehmigung durch die VEM unwirksam. Insoweit käme lediglich eine Verpflichtung

								von E.


								auf Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 59 Abs. 2 ZGB in


								- 10 -


								Betracht. Daß der Verkauf des Gebäudes an die Beklagten auf einen Beschluß

								des Ministerrats der DDR zurückgeht, ist dagegen ebenso ohne Bedeutung wie

								die Tatsache, daß der Urkundsnotar im Hinblick auf die Vertretungsmacht von

								E.


								einem Irrtum unterlegen ist. Beides führt nicht unter dem Gesichts-


								punkt Treu und Glauben zu einer Beschränkung der Rechte der Klägerin.


								Wenzel


								Krüger

								Gaier


								Klein

								Schmidt-Räntsch