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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								VERSÄUMNISURTEIL

								V ZR 281/11


								Verkündet am:

								18. Oktober 2013

								Mayer

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								VermG § 2 Abs. 3

								a) Verfügungsbefugter im Sinne von § 2 Abs. 3 VermG ist nicht, wer selbst

								(Mit-) Berechtigter ist.


								b) Das Rechtsverhältnis der Mitberechtigten nach § 2 Abs. 1, 1a VermG untereinander bestimmt sich nicht nach den Vorschriften des Vermögensgesetzes über das

								Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verfügungsberechtigten, sondern

								nach dem Gemeinschaftsverhältnis der Mitberechtigten, bei Miterben also nach

								den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Erbengemeinschaft.


								BGH, Versäumnisurteil vom 18. Oktober 2013 - V ZR 281/11 - KG Berlin

								LG Berlin


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 18. Oktober 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die

								Richter Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Czub, die Richterin Weinland und

								den Richter Dr. Kazele

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 1. November 2011 aufgehoben.


								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Die Parteien waren Mitglieder einer Erbengemeinschaft, der ein Grundstück im früheren Ostteil von Berlin gehört. Dieses Grundstück stand ursprünglich im Eigentum einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter R.

								H.


								war. Die Gesellschaft geriet während des NS-Regimes unter Verfol-


								gungsdruck, weil R.


								H.


								Jude war. Er versuchte, sein Vermögen zu-


								nächst dadurch zu erhalten, dass er M.

								vollmächtigten M.


								H.


								H.


								, die mit seinem Generalbe-


								verheiratet war, zur Mehrheitsgesellschafterin mach-


								te. 1942 lösten die Gesellschafter die Gesellschaft auf und verkauften das

								Grundstück, um das es im vorliegenden Rechtstreit geht, an den Kaufmann


								-3-


								G.


								, der es 1946 M.


								H.


								zurückverkaufte. Diese verstarb 1972 und


								wurde von der Beklagten zu 1 und dem Rechtsvorgänger des Beklagten zu 2

								beerbt, die als Eigentümer in Erbengemeinschaft in das Grundbuch eingetragen

								wurden. Als der Rechtsvorgänger des Beklagten zu 2 im Jahr 1994 starb, wurde der Beklagte zu 2 als neues Mitglied der Erbengemeinschaft eingetragen.


								2


								Zu diesem Zeitpunkt war ein Restitutionsverfahren vor der zuständigen

								Behörde anhängig, das 1999 zu dem Erlass eines Restitutionsbescheids führte,

								in welchem das Grundstück der Erbengemeinschaft nach R.


								H.


								, be-


								stehend aus der Klägerin mit einem 3/4-Anteil und den beiden Beklagten mit je

								einem 1/8-Anteil, übertragen wurde. Dieser Bescheid ist seit 2005 bestandskräftig und seit Ende 2007 im Grundbuch vollzogen. Im Jahr 2009 übertrugen die

								Beklagten ihre Erbanteile auf die Tochter der Beklagten zu 1. Die Klägerin

								nahm diese in einem anderen Rechtsstreit in Anspruch und einigte sich dort mit

								ihr darüber, dass sie rund 275.000 € zum Ausgleich der Mietherausgabeansprüche der Klägerin nach § 7 Abs. 7 VermG und ihrer eigenen Verwendungsersatzansprüche aus § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zahlt. Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin von den Beklagten im Wesentlichen die Freistellung

								von Grundpfandrechten und Zahlung von etwa 213.000 €, gesamtschuldnerisch

								mit der Tochter der Beklagten zu 1, hilfsweise zur Leistung nicht an sich, sondern an die Erbengemeinschaft.


								3


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin

								hat das Berufungsgericht durch Beschluss zurückgewiesen. Mit der von dem

								Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.


								-4-


								Entscheidungsgründe:


								I.


								4


								Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Rechtsbeziehungen der Beteiligten richteten sich nach Erbrecht. Danach stehe der Klägerin ein Anspruch

								auf Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu, den sie aber nicht geltend

								gemacht habe. Belastungen des Nachlassgegenstands durch einzelne Miterben

								und Einnahmen, die allen Miterben nach der Quote ihres Erbrechts zustünden,

								seien im Zuge der Auseinandersetzung zu berücksichtigen.


								II.


								5


								Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.


								6


								1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass sich die Rechtsbeziehungen der Beteiligten allein nach Erbrecht richten und die geltend gemachten

								vermögensrechtlichen Ansprüche nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG, nach § 3

								Abs. 3 Satz 6 Halbsatz 2 VermG in Verbindung mit § 678 BGB, nach § 823

								Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG oder nach § 16 Abs. 10

								Satz 3 VermG ausgeschlossen sind.


								7


								a) Die Ansprüche auf Auskehrung von Miete und auf Schadensersatz

								wegen Verletzung des Unterlassungsgebots nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG

								richten sich gegen den Verfügungsberechtigten im Sinne von § 2 Abs. 3

								VermG. Der Anspruch auf Freistellung nach § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG richtet

								sich gegen den, der das Pfandrecht bestellt hat. Das ist normalerweise der Ver-


								-5-


								fügungsberechtigte (Senat, Urteil vom 16. Dezember 2005 - V ZR 195/04, NJWRR 2006, 733, 735 Rn. 17; vgl. auch Urteil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 31/08,

								NJW 2009, 1813, 1814 f. Rn. 17). Der Freistellungsanspruch könnte auch einen

								Dritten treffen; eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor.


								8


								b) Die Beklagten waren und sind nicht Verfügungsberechtigte.


								9


								aa) Der Klägerin ist allerdings einzuräumen, dass Verfügungsberechtigter nach § 2 Abs. 3 Satz 1 VermG der Eigentümer oder derjenige ist, der Verfügungsmacht über den Restitutionsgegenstand hat. Diese Voraussetzung traf

								zwar auf die Beklagten bis zum Eintritt der Bestandskraft des Restitutionsbescheids zu. Bis zu diesem Zeitpunkt waren sie als Miterben Eigentümer des hier

								interessierenden Grundbesitzes und nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 3 Satz 1

								VermG verfügungsbefugt. Die Beklagten waren dessen ungeachtet aber auch

								Berechtigte im Sinne von § 2 Abs. 1 VermG. Der Grundbesitz ist deshalb nicht

								nur der Klägerin, sondern der Klägerin und den Beklagten als Erbengemeinschaft restituiert worden.


								10


								bb) Wer selbst Berechtigter ist, kann nicht Verfügungsberechtigter sein.


								11


								(1) Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 VermG wäre zwar auch der Berechtigte Verfügungsberechtigter, wenn er vor Erlass des Restitutionsbescheids

								schon Eigentümer des Restitutionsgegenstands ist oder Verfügungsmacht darüber hat. Insoweit geht der Wortlaut der Vorschrift aber über deren Zweck hinaus und führte zu Ergebnissen, die ihrem Zweck widersprächen. Er ist deshalb

								teleologisch einschränkend dahin auszulegen, dass Verfügungsbefugter nur ist,

								wer nicht selbst (Mit-)Berechtigter ist.


								-6-


								12


								(2) Der Verfügungsberechtigte steht zu dem Berechtigten in einem treuhandähnlich ausgestalteten Verhältnis (Senat, Urteile vom 16. Dezember 1994

								- V ZR 177/93, BGHZ 128, 210, 211, vom 30. September 2005 - V ZR 185/04,

								ZOV 2005, 359, 360 und vom 18. September 2009 - V ZR 118/08, NJW-RR

								2010, 590, 592 Rn. 20; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 72/04,

								NJW-RR 2005, 391, 392). Diese Rechtsbeziehung ist zwar nicht umfassend,

								sondern nur in einzelnen, von dem Gesetz hervorgehobenen Fällen wie ein

								Treuhandverhältnis


								ausgebildet


								(BGH,


								Urteil


								vom


								16. Dezember


								2004


								- III ZR 72/04, NJW-RR 2005, 391, 392; Senat, Urteil vom 6. Juli 2007 - V ZR

								244/06, ZOV 2007, 142, 143 Rn. 13). Deshalb ist der Verfügungsberechtigte

								etwa weder verpflichtet, sich um eine Verbesserung der Erträge des Restitutionsgrundstücks zu bemühen (Senat, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 257/06,

								NJW-RR 2007, 1611, 1612 Rn. 10 und vom 6. Juli 2007 - V ZR 244/06, ZOV

								2007, 142, 143 Rn. 14-16) noch dazu, sich bei Gläubigern, deren Forderungen

								durch Grundpfandrechte an dem Grundstück gesichert sind, für eine Stundung

								der Forderungen einzusetzen (Senat, Urteil vom 18. September 2009

								- V ZR 118/08, NJW-RR 2010, 590, 592 Rn. 20). Im Übrigen aber hat er die

								Interessen des Berechtigten zu wahren. Er hat nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG

								Verfügungen und die Eingehung langfristiger schuldrechtlicher Verpflichtungen

								in Ansehung des Restitutionsgegenstands grundsätzlich zu unterlassen. Er

								muss die zu restituierende Sache erhalten (Senat, Urteil vom 28. Juni 2002

								- V ZR 165/01, WM 2002, 2425, 2427; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004

								- III ZR 72/04, NJW-RR 2005, 391, 393) und entsprechende Maßnahmen so

								durchführen, wie es dem Interesse des Berechtigten entspricht (§ 3 Abs. 3 Satz

								6 VermG; Senat, Urteil vom 6. Juli 2007 - V ZR 244/06, ZOV 2007, 142, 143

								Rn. 13). In diesem Rahmen muss er etwa die Erträge des Grundstücks dazu

								einsetzen, die Forderungen zu bedienen, die durch Grundpfandrechte an dem


								-7-


								Grundstück


								gesichert


								sind


								(Senat,


								Urteil


								vom


								18.


								September


								2009


								- V ZR 118/08, NJW-RR 2010, 590, 592 Rn. 20).


								13


								(3) Grundlage dieser Ausgestaltung der Rechtsstellung des Verfügungsberechtigten ist die - im Normalfall auch zutreffende - Überlegung, dass der

								Verfügungsberechtigte nach der Stellung eines Restitutionsantrags, der sich als

								begründet erweist, nur noch „Eigentümer auf Zeit“ ist. Er wird sein Eigentum

								nach § 34 Abs. 1 VermG mit dem Einritt der Bestandskraft des Restitutionsbescheids und der anderen in der Vorschrift genannten Bedingungen verlieren. In

								dem mehr oder weniger langen Zeitraum bis zu diesem Zeitpunkt ist er - mit

								den erwähnten Einschränkungen - lediglich Sachwalter des Berechtigten. Auf

								einen Eigentümer, der selbst (Mit-)Berechtigter ist, trifft dieser Grundgedanke

								nicht zu. Er verliert sein Eigentum nicht. Er bleibt vielmehr - zusammen mit den

								anderen Mitberechtigten - Eigentümer. Er kann nicht auf die Rolle des Sachwalters fremder Angelegenheiten verwiesen werden. Welche Befugnisse ihm im

								Verhältnis zu den übrigen Mitberechtigten zustehen, kann deshalb nur aus seiner Eigentumsstellung und damit aus dem Gemeinschaftsverhältnis zu den Mitberechtigten bestimmt werden. Bei einer Erbengemeinschaft, um die es hier

								geht, sind das die Regelungen über die Verwaltungsbefugnisse der Mitglieder

								einer Erbengemeinschaft, namentlich § 2038 BGB. Nach diesen Vorschriften

								richtet sich auch, ob und in welchem Umfang ein ausgeschiedenes Mitglied der

								Erbengemeinschaft dieser gegenüber zum Ersatz von Schäden aus einem Verstoß gegen die erbengemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Verwaltung

								des Nachlasses verpflichtet ist.


								14


								cc) An dieser Rechtslage ändern entgegen der Ansicht der Klägerin die

								besonderen Regelungen des Vermögensgesetzes über die Zusammensetzung

								einer Erbengemeinschaft als Berechtigter in § 2a VermG nichts. § 2a Abs. 2


								-8-


								Satz 1 VermG bestimmt zwar, dass abweichend von den allgemeinen Bestimmungen des Erbrechts an Stelle von nicht namentlich benannten Erben die

								Klägerin Mitglied der Erbengemeinschaft wird. Die Klägerin ist in solchen Fällen

								nach § 2a Abs. 2 Satz 2 VermG mit den bekannten Miterben in ungeteilter Erbengemeinschaft als Eigentümerin in das Grundbuch einzutragen. Diese ist

								nach den erbrechtlichen Vorschriften zu verwalten und auseinanderzusetzen,

								soweit nicht in dem Restitutionsbescheid ausdrücklich etwas anderes bestimmt

								wird. Das ist hier nur für das Recht an Position III/18 geschehen, welches die

								Tochter der Beklagten zu 1 im Verhältnis zur Klägerin allein zu übernehmen

								hat. Ansonsten findet aber das Erbrecht uneingeschränkt Anwendung.


								15


								2. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lassen sich

								erbrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht verneinen.


								16


								a) Ansprüche aus dem Gesichtspunkt einer Erbauseinandersetzung bestehen allerdings nicht.


								17


								aa) Die verlangte Freistellung und die beanspruchte Zahlung können

								zwar das Ergebnis einer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft der Klägerin mit zunächst den Beklagten und jetzt der Tochter der Beklagten zu 1 sein.

								Zweifelhaft ist aus den von dem Berufungsgericht aufgezeigten Gründen schon,

								ob sie vor Durchführung der Auseinandersetzung überhaupt verlangt werden

								können. Das bedarf keiner Vertiefung. Die Klägerin hat gegen die Beklagten

								weder einen Anspruch auf Gesamt- noch einen Anspruch auf Teilauseinandersetzung der Erbengemeinschaft geltend gemacht. Sie hat ihre Klage vielmehr

								auf den restitutionsrechtlichen Freistellungsanspruch des Berechtigten gegen

								den Verfügungsberechtigten und auf einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflichten bei der Verwaltung des Anwesens gestützt. Daran


								-9-


								hat sich auch im Berufungsrechtszug nichts geändert. Hier hat sich die Klägerin

								lediglich hilfsweise auf den Standpunkt gestellt, die Ansprüche stünden, wenn

								nicht ihr allein, dann jedenfalls der Erbengemeinschaft zu, und hilfsweise Leistung an die „Prozessparteien“ verlangt, womit nach der Berufungsbegründung

								die Erbengemeinschaft gemeint ist.


								18


								bb) Jetzt kann die Klage nicht mehr auf einen Auseinandersetzungsanspruch gestützt werden. Dieser richtete sich nämlich nunmehr allein gegen die

								Tochter der Beklagten zu 1, weil die Beklagten ihre Anteile auf diese übertragen

								haben und dadurch aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden sind. Daran

								ändert der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochene Rechtsgedanke des § 265 ZPO nichts, weil Gegenstand des

								Rechtsstreits, wie ausgeführt, nicht die vollständige oder teilweise Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft war, sondern der restitutionsrechtliche Freistellungsanspruch und der Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung

								bei der Verwaltung des Anwesens. Dieser Klage ist durch die Übertragung der

								Erbanteile auf die Tochter der Beklagten zu 1 die Grundlage nicht entzogen

								worden.


								19


								b) In Betracht kommt indessen, was das Berufungsgericht nicht gesehen

								hat, ein Anspruch der Erbengemeinschaft gegen die Beklagten als ihre früheren

								Mitglieder wegen Verletzung der Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung des

								Nachlasses aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 2038 Abs. 1 BGB.


								20


								aa) Diesen Anspruch kann die Klägerin als Mitglied der Erbengemeinschaft nach § 2039 Satz 1 BGB selbst geltend machen. Dafür kann im vorliegenden Revisionsverfahren offen bleiben, ob sie auch Leistung an sich verlangen könnte. Das wäre nach der Rechtsprechung des Senats möglich, wenn der


								- 10 -


								Nachlass nur so auseinandergesetzt werden kann oder wenn die anderen Mitglieder der Erbengemeinschaft der Geltendmachung in dieser Form zustimmen

								(Senat, Urteile vom 13. März 1963 - V ZR 208/61, MDR 1963, 578, vom

								11. März 2005 - V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891 sub II 4. und vom

								13. Mai 2005 - V ZR 191/04, NJW-RR 2005, 1256, 1257 sub II 1. b). Ob diese

								Voraussetzungen hier vorliegen, kann offen bleiben, weil die Klägerin, in der

								Sache hilfsweise Leistung an die Erbengemeinschaft beantragt hat.


								21


								bb) Nach dem Vortrag der Klägerin ist ein Schadensersatzanspruch der

								Erbengemeinschaft gegen die Beklagten möglich. Denn danach sollen die Beklagten den Nachlass nicht ordnungsmäßig verwaltet haben. Das lässt sich allerdings nicht aus einem Verstoß gegen § 3 Abs. 3 VermG ableiten, weil diese

								Vorschrift im Verhältnis von Miterben untereinander keine Anwendung findet.

								Vielmehr kann ein Pflichtenverstoß nur erbengemeinschaftsrechtlich begründet

								werden. Das hat die Klägerin erkennbar übersehen. Sie hätte hierauf hingewiesen werden und Gelegenheit erhalten müssen, ihren Vortrag dem veränderten

								rechtlichen Gesichtspunkt anzupassen. Dabei müsste dargelegt werden, inwiefern die Beklagten den Nachlass als Miterben nicht ordnungsgemäß verwaltet

								und dadurch einen Schaden verursacht haben. Ein Anspruch auf Freistellung

								ergäbe sich aus § 280 Abs. 1 BGB auch nur, wenn eine ordnungsgemäße Verwaltung die Ablösung der Pfandrechte erfordert hätte.


								- 11 -


								III.

								22


								Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, weil die notwendigen Feststellungen fehlen. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das

								Berufungsgericht zurückzuverweisen.


								Stresemann


								Schmidt-Räntsch

								Weinland


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 18.02.2011 - 2 O 471/08 KG Berlin, Entscheidung vom 01.11.2011 - 7 U 66/11 -


								Czub

								Kazele