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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								V ZR 235/10

								vom

								16. Dezember 2011

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 16. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den

								Richter Dr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub und die

								Richterin Weinland

								beschlossen:

								Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

								Der Gegenstandswert des Revisionsverfahrens beträgt 21.600 €.


								Gründe:

								1


								1. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der

								Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über dessen Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das führt zur Auferlegung der Kosten auf

								den Beklagten, da die Revision der Klägerin Erfolg gehabt hätte.


								2


								Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Anspruch der Klägerin auf

								Einräumung des Wohnrechts habe der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegengestanden, hätte revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht standgehalten. Die Situation, die das Berufungsgericht durch den

								Rückgriff auf Treu und Glauben zu bewältigen suchte, ist im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt. Setzt der Gläubiger einen Anspruch durch, obwohl er dem

								Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis seinerseits zu einer Leistung


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								verpflichtet ist, sind die Interessen des Schuldners durch die Möglichkeit geschützt, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen (§ 273 Abs. 1 BGB). Die

								entsprechende Einrede hat zur Folge, dass er die geschuldete Leistung nur

								gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung erbringen muss, also nur Zug

								um Zug verurteilt wird (§ 274 Abs. 1 BGB). Regelt das Gesetz einen Interessenkonflikt, ist der Richter nicht berechtigt, die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen unter Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben durch vermeintlich angemessenere Konfliktlösungen zu ersetzen (vgl. BGH, Urteil vom

								6. Mai 1985 - VIII ZR 119/84, NJW 1985, 2579, 2580).

								3


								Die in den §§ 273, 274 BGB getroffenen Regelungen waren hier einschlägig. Der Beklagte hätte sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen können, soweit ihm die Klägerin wegen der vorvertraglichen Pflichtverletzung Ersatz des Vertrauensschadens schuldete (§ 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 280

								Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB; vgl. näher Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR

								144/09, WuM 2011, 524). Der Schadensersatzanspruch ist entstanden und

								fällig. Dass sich seine Höhe anhand des Betrages berechnen lässt, den der

								Beklagte für die Anmietung einer Ersatzwohnung hätte aufwenden müssen

								oder welcher ihm dadurch entgangen wäre, dass er andere Räume in der Pension bezogen und diese nicht mehr als Gästezimmer hätte vermieten können,

								führt nicht etwa dazu, dass solche Ausgaben bzw. Einnahmeverluste Fälligkeitsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs sind. Denn nicht hierin

								liegt der Schaden des Beklagten, sondern in den durch den zustande gekommenen Vertrag nicht befriedigten berechtigten Erwartungen (vgl. Senat, Urteil

								vom 19. Mai 2006 - V ZR 264/05, BGHZ 168, 35, 39). Die genannten Kosten

								bzw. Einnahmeeinbußen dienen lediglich als Anhaltspunkt für die Bezifferung

								des - durch den Abschluss des Vertrages erlittenen und von zukünftigen Entwicklungen unabhängigen - Vertrauensschadens.


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								4


								Vor diesem Hintergrund hätte die Revision aller Voraussicht nach zu einer antragsgemäßen Verurteilung des Beklagten geführt. Eine Einschränkung

								in Form einer Zug-um-Zug-Verurteilung kam nach dem bisherigen Sach- und

								Streitstand nicht in Betracht, da ein Schadensersatzanspruch des Beklagten

								wegen der Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin auf der Grundlage der von

								dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht hätte beziffert werden

								können und die Revisionserwiderung keinen Verweis auf eine nachvollziehbare

								Darlegung des Beklagten in der Berufungsinstanz enthält, die eine Berechnung

								des erlittenen Vertrauensschadens ermöglicht hätte.


								5


								2. Der Gegenstandswert ist einheitlich auf 21.600 € festgesetzt worden.

								Der Wert der Hauptsache bleibt trotz der übereinstimmenden Erledigungserklärungen für alle Gebühren maßgeblich, da die im Streit befindlichen Kosten den

								Wert der Hauptsache übersteigen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 3 Rn. 16

								"Erledigung der Hauptsache").

								Krüger


								Lemke

								Czub


								Stresemann

								Weinland


								Vorinstanzen:

								LG Freiburg, Entscheidung vom 13.10.2008 - 5 O 297/07 OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 04.11.2010 - 13 U 138/08 (10) -