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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL


								V ZR 149/01


								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								Verkündet am:

								17. Mai 2002

								Kanik,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 164

								Die in einem Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung der Notariatsangestellten

								erteilte Vollmacht, zur Durchführung und etwaigen Ergänzung des Vertrags erforderlichen Erklärungen für die Vertragsparteien abzugeben, berechtigt nicht dazu, die

								vereinbarte Verpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung eines dinglich wirkenden

								Sondernutzungsrechts durch die Pflicht zur Verschaffung eines obligatarischen

								Sondernutzungsrechts zu ersetzen.


								BGH, Urt. v. 17. Mai 2002 - V ZR 149/01 - OLG Celle

								LG Bückeburg


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 17. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter

								Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Lemke

								für Recht erkannt:


								Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 26. Februar 2001 aufgehoben und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 20. Juli 2000 abgeändert.

								Die Klage ist dem Grunde nach berechtigt.

								Der Rechtsstreit wird zur Verhandlung und Entscheidung über die

								Höhe des Anspruchs und die Kosten des Revisionsverfahrens an

								das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der Beklagte war Eigentümer eines Hausgrundstücks in L.


								, das


								er 1993 in Wohnungseigentum aufteilte. Hierdurch entstand u.a. der im Wohnungseigentumsgrundbuch

								Band


								Blatt


								des


								Amtsgerichts


								S.


								von


								L.


								eingetragene Miteigentumsanteil von 22/100 an dem


								-3-


								Grundstück, der mit dem Sondereigentum an der im Teilungsplan als Nr. 1 bezeichneten Wohnung verbunden ist.

								Mit Notarvertrag vom 29. März 1994 verkaufte der Beklagte die Wohnung dem Kläger. Nach § 6 des Vertrages waren sich die Vertragsparteien einig, daß dem Kläger "an dem Wohnraum auf halber Höhe über der von ihm

								gekauften Wohnung (im folgenden: Wohnraum) ... ein Sondernutzungsrecht"

								zustehen solle. In der Vertragsurkunde bevollmächtigten die Parteien die Notariatsangestellte K.


								M.


								unter Befreiung von den Beschränkungen des


								§ 181 BGB, "alle zur Durchführung und etwaigen Ergänzung ... (des) Vertrages

								noch erforderlichen Erklärungen für sie abzugeben". Die Auflassung erfolgte in

								der Notarverhandlung.

								In der Folgezeit beanstandete das Grundbuchamt den von dem Urkundsnotar gestellten Antrag auf Eintragung des Klägers in das Grundbuch,

								weil der Wohnraum, zu dessen alleiniger Nutzung der Kläger berechtigt sein

								sollte, in der Teilungserklärung nicht dargestellt sei. Der Notar veranlaßte daraufhin Frau M.


								, als Bevollmächtigte der Vertragsparteien den Kaufvertrag zu


								ändern. Nach der von Frau M.


								hierzu am 19. September 1994 in notariell


								beurkundeter Form abgegebenen Erklärung soll der Kläger schuldrechtlich zur

								alleinigen Nutzung des Wohnraums berechtigt sein. Ein dinglich wirkendes

								Sondernutzungsrecht soll erst bei einer späteren Änderung der Teilungserklärung begründet werden.

								Bemühungen des Klägers, die Wohnung weiterzuverkaufen, scheiterten

								an dem Mangel einer dinglichen Sicherung des Sondernutzungsrechts an dem

								Wohnraum. Mit Erklärung vom 24. September 1999 verlangte er von dem Be-


								-4-


								klagten Verschaffung eines dinglich wirkenden Sondernutzungsrechts, setzte

								hierzu eine Frist bis zum 15. Oktober 1999 und erklärte, die Leistung nach

								Fristablauf abzulehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrags zu verlangen. Die Eintragung des Sondernutzungsrechts in das

								Grundbuch unterblieb.

								Der Kläger beziffert den ihm durch die Nichterfüllung des Vertrages entstandenen Schaden auf 125.729,54 DM. Mit der Klage verlangt er von dem

								Beklagten Erstattung dieses Betrages zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen

								Rückauflassung seines Mit- und Sondereigentums. Zur Begründung seines

								Antrags auf Abweisung der Klage hat der Beklagte unter anderem die Einrede

								der Verjährung erhoben.

								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers

								ist ohne Erfolg geblieben.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								Das Berufungsgericht verneint eine Schadensersatzverpflichtung des

								Beklagten. Es meint, nach dem Vertrag vom 29. März 1994 sei der Beklagte

								verpflichtet gewesen, dem Kläger ein dinglich wirkendes Sondernutzungsrecht

								an dem Wohnraum zu verschaffen. Diese Verpflichtung sei durch die am

								19. September 1994 vereinbarte Änderung des Kaufvertrages aufgehoben

								worden. An die Stelle der Verpflichtung des Beklagten zur Verschaffung eines

								dinglich wirkenden Rechts sei die Verpflichtung zur Verschaffung einer obliga-


								-5-


								torisch wirkenden Berechtigung zur alleinigen Nutzung des Wohnraums getreten. Diese Verpflichtung sei erfüllt. Auch wenn zweifelhaft sei, ob die von Frau

								M.


								erklärte Änderung des Kaufvertrags von der ihr erteilten Vollmacht ge-


								deckt gewesen sei, sei die von ihr für die Parteien abgegebene Erklärung wirksam. Eine vollmachtlos für den Kläger abgegebene Erklärung sei von ihm nämlich dadurch genehmigt worden, daß er die Wirksamkeit der Änderung des

								Kaufvertrages bis zur Erhebung der Klage nicht bezweifelt habe.

								Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								II.

								Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB findet das Bürgerliche Gesetzbuch in

								der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung auf die schuldrechtlichen

								Vereinbarungen zwischen den Parteien Anwendung. Gemäß § 326 Abs. 1 BGB

								a.F. besteht der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch dem Grunde

								nach.

								1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts schuldete der Beklagte dem Kläger die Verschaffung des Rechts zur Nutzung des Wohnraums durch Begründung oder Übertragung eines gegen einen Rechtsnachfolger wirkenden Sondernutzungsrechts. Diese Auslegung von § 6 des Kaufvertrags ist fehlerfrei und

								wird von der Revision auch nicht beanstandet. Gemäß § 10 Abs. 2 WEG bedarf

								es zum Entstehen eines solchen Rechts der Eintragung in das Grundbuch. Da

								diese unterblieb, hat der Beklagte dem Kläger das geschuldete Recht nicht

								verschafft.


								-6-


								a) Der Anspruch des Klägers auf ein dinglich wirkendes Sondernutzungsrecht ist durch die am 19. September 1994 von Frau M.


								für die Partei-


								en abgegebenen Erklärungen nicht aufgehoben oder abgeändert worden.

								Denn die Erklärungen wirken nicht gegen den Kläger (§ 177 Abs. 1 BGB). Die

								in der Urkunde vom 29. März 1994 erteilte Vollmacht berechtigte Frau M.

								nur zur Vertretung des Klägers, soweit Hindernisse formeller Art, die dem Vollzug des Kaufvertrages entgegenstanden, beseitigt werden sollten, nicht aber

								zur Änderung einer Hauptleistungspflicht aus dem Kaufvertrag. Um eine solche

								handelt es sich aber hier.

								Während das dinglich wirkende Sondernutzungsrecht als Inhalt des

								Sondereigentums gegenüber jedem Sonderrechtsnachfolger eines von der

								Nutzung ausgeschlossenen Erwerbers wirkt, wird ein schuldrechtliches Sondernutzungsrecht mit einem Eigentümerwechsel hinfällig, wenn der neue Eigentümer die Rechte und Pflichten aus der Begründung des Sondernutzungsrechts nicht mit Zustimmung der übrigen Eigentümer übernimmt (OLG Hamburg

								ZMR 2002, 216, 217; OLG Köln DNotZ 2002, 223, 227 m. Anm. Häublein;

								Müller, ZMR 2000, 473, 474). Es ist diesem gegenüber nicht durchsetzbar und

								verliert damit seinen Ausschließlichkeitscharakter (vgl. Müller ZMR 2000, 473,

								474). Zu einer derartigen Inhaltsänderung des Sondereigentums berechtigte

								die der Notariatsangestellten erteilte Vollmacht nicht.

								b) Die von Frau M.


								für den Kläger am 19. September 1994 voll-


								machtlos erklärte Änderung des Vertrages vom 29. März 1994 ist auch nicht

								durch Genehmigung wirksam geworden. Die Genehmigung einer von einem

								Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegebenen beurkundungsbedürftigen Er-


								-7-


								klärung bedarf zwar ihrerseits keiner Form (§ 182 Abs. 2 BGB) und kann damit

								auch durch konkludentes Handeln erfolgen. An einem solchen Handeln des

								Beklagten fehlt es jedoch. Eine Genehmigung vollmachtloser Vertretung durch

								konkludentes Handeln des Vertretenen setzt grundsätzlich voraus, daß sich

								der Vertretene zumindest der Möglichkeit bewußt ist, durch sein Handeln eine

								in seinem Namen abgegebene Erklärung zu genehmigen (st. Rspr., vgl. BGHZ

								2, 150, 153; RGZ 118, 335, 336f, BGH, Urt. v. 18. Februar 1960, VII ZR 21/59,

								WM 1960, 611, 612 u. v. 5. März 1986, IVa ZR 141/84, NJW 1986, 2107,

								2108). Daß der Kläger die Unwirksamkeit der in seinem Namen von Frau M.

								abgegebenen Erklärungen auch nur in Betracht gezogen haben könnte, hat der

								Beklagte nicht behauptet. Nach der vorprozessualen Korrespondenz haben

								noch nicht einmal die Rechtsanwälte, die der Kläger mit der Wahrnehmung

								seiner Interessen beauftragt hatte, den Mangel der Vertretung des Klägers

								beim Abschluß des Änderungsvertrages vom 19. September 1994 erkannt.

								Auch bei der Vorbereitung der Eigentümerversammlung vom 10. Februar 1999,

								mit der der Kläger einen Rechtsanwalt beauftragt hatte, ist die Unwirksamkeit

								der für den Kläger von Frau M.


								abgegebenen Erklärungen nicht erkannt


								worden. Nach dem Protokoll der Versammlung haben weder der Kläger noch

								sein Berater auch nur mit der Möglichkeit der Unwirksamkeit der für ihn von

								Frau M.


								abgegebenen Erklärungen gerechnet.


								Auch wenn man nur auf die objektive Erklärungsbedeutung des Verhaltens des Klägers abstellen wollte, führte dies nicht dazu, daß die von Frau

								M.


								für den Kläger vollmachtlos abgegebenen Erklärungen genehmigt wor-


								den wären. Entscheidend ist dann, ob das Verhalten des Klägers sich aus der

								Sicht des Beklagten als eines vernünftigen Dritten redlicherweise als Genehmigung darstellte. Das würde voraussetzen, daß der Beklagte davon ausging


								-8-


								oder davon ausgehen konnte, die Änderung des Kaufvertrags sei von der Frau

								M.


								erteilten Vollmacht nicht gedeckt. Das ist nicht der Fall.

								c) Der Anspruch auf Verschaffung eines dinglich wirkenden Sondernut-


								zungsrechts war bei Ablauf der von dem Kläger zur Erfüllung gesetzten Nachfrist nicht verjährt. Die in der Instanz erhobene Einrede ist unbegründet. Die

								Frist für die Verjährung des Anspruchs des Klägers betrug gemäß § 195 BGB

								a.F. 30 Jahre. Sie begann mit Abschluß des Kaufvertrags am 29. März 1994

								(§ 198 BGB a.F.). Die Aufforderung des Klägers zur Rechtsverschaffung bedeutet eine Mahnung. Die Mahnung konnte mit der Setzung einer Nachfrist zur

								Erfüllung verbunden werden (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 10. Januar 1990,

								VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442, 444; v. 17. Dezember 1996, X ZR 74/95,

								NJW-RR 1997, 622; RGZ 50, 255, 262; 93, 180; 106, 89). Die Erfüllungsablehnung erfaßte den Vertrag insgesamt, weil die Wohnung des Klägers aufgrund

								der fehlenden dinglichen Sicherung seines Rechts zur Nutzung des Wohnraums einen erheblichen Minderwert aufweist und das Eigentum an der Wohnung ohne ein dinglich wirkendes Sondernutzungsrecht an dem Wohnraum für

								den Kläger ohne Interesse ist.

								Mit dem Ablauf der vom Kläger gesetzten Frist erlosch sein Erfüllungsanspruch. Der Beklagte schuldet dem Kläger seither Schadensersatz wegen

								Nichterfüllung.

								d) Auch der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Dieser Anspruch entstand aufgrund des Schadensersatzverlangens des Klägers

								im Schreiben vom 24. September 1999 mit dem erfolglosen Ablauf der dem

								Beklagten zur Erfüllung gesetzten Nachfrist (§ 198 BGB a.F.). Für ihn galt die


								-9-


								dreißigjährige Verjährung gemäß § 195 BGB a.F.. Diese Frist wurde durch die

								Zustellung der Klage am 7. Dezember 1999 unterbrochen. Aufgrund der Änderung der Verjährungsvorschriften beträgt die Verjährungsfrist seit dem

								1. Januar 2002 nur noch drei Jahre (§ 195 BGB); die Unterbrechung der Verjährung durch die Erhebung der Klage ist seit Beginn des 1. Januar 2002 beendet. Die Anhängigkeit des Rechtsstreits führt jedoch dazu, daß der Beginn

								der seither geltenden kürzeren Verjährung gehemmt ist (Art. 229 § 6 Abs. 2

								EGBGB).

								2. Der Rechtsstreit ist dem Grunde nach zur Entscheidung reif. Zur Höhe

								des dem Kläger entstandenen Schadens fehlt es an Feststellungen. Insoweit

								besteht Anlaß zu dem Hinweis, daß es dem Beklagten obliegt, die Vorteile, die

								der Kläger aus dem Besitz der Wohnung gezogen hat, darzustellen, soweit

								diese unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung als anspruchsmindernd Berücksichtigung finden sollen.

								Wenzel


								Tropf

								Klein


								Krüger

								Lemke