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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 117/10


								Verkündet am:

								17. Dezember 2010

								Langendörfer-Kunz,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								AusglLeistG § 3 Abs. 5 aF; FlErwV § 4 Abs. 5 Satz 3 aF

								Die


								vorrangige


								Berechtigung


								eines


								Erwerbsinteressenten


								nach


								§3


								Abs. 5


								AusglLeistG aF ist von der Privatisierungsstelle auch dann zu berücksichtigen, wenn

								der Bescheid über die Ausgleichsleistung erst nach dem in den Ausschreibungsbedingungen genannten Schlusstermin ergangen ist.

								BGH, Urteil vom 17. Dezember 2010 - V ZR 117/10 - OLG Jena

								LG Erfurt


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 17. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die

								Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub und Dr. Roth und die Richterin

								Dr. Brückner für Recht erkannt:

								Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer

								Oberlandesgerichts in Jena vom 25. Mai 2010 wird auf Kosten des

								Klägers zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Beklagte, die auf der Grundlage des Ausgleichsleistungsgesetzes

								und der Flächenerwerbsverordnung Forstflächen in den neuen Ländern privatisiert, schrieb Anfang 2006 eine Waldfläche in Thüringen zu einem begünstigten

								Preis von rund 280.000 € aus. Nach den von ihr zugrunde gelegten Bewerbungsbedingungen für Waldverkäufe mussten Bewerbungen bzw. Gebote vollständig bis zu einem bestimmten, hier auf den 8. Juni 2006, festgelegten

								Schlusstermin eingegangen sein.


								2


								Innerhalb dieser Frist bewarben sich unter anderem der Kläger, dem als

								Altberechtigten ein Entschädigungsbetrag von 31.058,46 € zusteht, und der

								Nebenintervenient jeweils unter Vorlage eines Betriebskonzepts um einen Erwerb des Waldes nach § 3 Abs. 8 AusglLeistG aF. Eine erste Entscheidung der

								Beklagten zugunsten eines an diesem Rechtsstreit nicht beteiligten Bewerbers


								-3-


								wurde im April 2007 von dem Beirat (§ 4 Abs. 1 u. 2 AusglLeistG aF), der allerdings nicht von dem Nebenintervenienten angerufen worden war, beanstandet.

								3


								Mit Bescheid vom 30. August 2007 setzte das Thüringer Landesamt zur

								Regelung offener Vermögensfragen zugunsten des Nebenintervenienten eine

								Ausgleichsleistung fest, die den Kaufpreis für die ausgeschriebenen Waldflächen übersteigt. Nach Vorlage dieses Bescheids beabsichtigt die Beklagte, die

								Flächen gemäß § 3 Abs. 5 AusglLeistG aF an den Nebenintervenienten zu verkaufen.


								4


								Der Kläger möchte erreichen, dass die Beklagte ihm ein Kaufvertragsangebot über die ausgeschriebenen Flächen unterbreiten muss. Seine Klage ist in

								den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter. Der auf Seiten

								der Beklagten beigetretene Nebenintervenient beantragt die Zurückweisung der

								Revision.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								5


								Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne nicht den Verkauf des

								Waldes an sich verlangen, da die Ankaufsberechtigung des Nebenintervenienten nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG aF Vorrang habe. Dass der Ausgleichsleistungsbescheid, aus dem diese Berechtigung folge, erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist vorgelegt worden sei, stehe dem nicht entgegen, denn dies könne

								dem Nebenintervenienten nicht angelastet werden. Auch schade es nicht, dass

								der Nebenintervenient gegen die zunächst getroffene Auswahlentscheidung der

								Beklagten den Beirat nicht angerufen habe.


								-4-


								II.

								6


								Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das

								Berufungsgericht nimmt zutreffend an, dass die Beklagte den Verkauf des ausgeschriebenen Walds an den Kläger im Hinblick auf die vorrangige Erwerbsberechtigung des Nebenintervenienten ablehnen darf.


								7


								1. Berechtigte, die Waldflächen auf der Grundlage von § 3 Abs. 5

								AusglLeistG aF erwerben wollen, sind gegenüber Berechtigten nach § 3 Abs. 8

								AusglLeistG aF (hier noch anwendbar gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 AusglLeistG

								i.d.F. des Gesetzes vom 3. Juli 2009, BGBl. I S. 1688) vorrangig zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 5 Satz 3 FlErwV aF). So verhält es sich im Verhältnis von Nebenintervenient und Kläger.


								8


								a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen in der Person

								des Nebenintervenienten die Voraussetzungen einer Erwerbsberechtigung gemäß § 3 Abs. 5 AusglLeistG aF vor; die Vorschrift bestimmt, dass natürliche

								Personen, denen land- oder forstwirtschaftliches Vermögen durch Enteignung

								auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage entzogen

								worden ist, von der Treuhandanstalt zu privatisierende Waldflächen bis zur Höhe ihrer Ausgleichsleistung erwerben können.


								9


								b) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Kläger nicht auch als

								Berechtigter anzusehen, der Waldflächen auf der Grundlage von § 3 Abs. 5

								AusglLeistG aF erwerben will. Richtig ist zwar, dass er zu den in § 3 Abs. 5

								Satz 1 AusglLeistG aF definierten Altberechtigten zählt. Das genügt aber nicht,

								um erwerbsberechtigt im Sinne von Absatz 5 zu sein.


								10


								aa) Wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, ist weitere Voraussetzung dieser Erwerbsmöglichkeit nämlich, dass Ausgleichs- oder Entschädi-


								-5-


								gungsansprüche in Höhe des Kaufpreises bestehen (§ 3 Abs. 5 Satz 2

								AusglLeistG aF). Der Flächenerwerb nach Absatz 5 ist akzessorisch zu der

								dem Altberechtigten zustehenden Ausgleichs- oder Entschädigungsleistung;

								diese bildet die Obergrenze für die Berechtigung zu einem Erwerb ohne Pachtvertrag und ohne Notwendigkeit der Selbstbewirtschaftung (vgl. Ludden in

								Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand Juni 2009, § 3 AusglLeistG aF

								Rn. 106 ff.; Zimmermann, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der

								ehemaligen DDR, Stand März 2010, § 3 AusglLeistG nF Rn. 92; Reese in Fieberg/Reichenberg/Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand Mai 2010, § 3

								AusglLeistG nF Rn. 151). Die Akzessorietät von Erwerbsberechtigung und Ausgleichsleistung wird daraus deutlich, dass der Gesetzgeber das in der Vorschrift

								des § 3 Abs. 5 Satz 2 AusglLeistG aF zunächst bestimmte Erwerbsvolumen

								(halbe Ausgleichsleistung) durch das Vermögensrechtsergänzungsgesetz vom

								15. September 2000 (BGBl. I 2000 S. 1382, 1383) auf die volle Höhe der Ausgleichsleistung erweitert hat (vgl. BT-Drucks. 14/1932 S. 15). Altberechtigte, die

								- wie der Kläger - den Kaufpreis nicht vollständig durch Ausgleichs- oder Entschädigungsansprüche belegen können oder wollen, haben nach der Konzeption des Gesetzes die Möglichkeit, Waldflächen nach der Vorschrift des hier anwendbaren § 3 Abs. 8 Satz 1 Buchst. c AusglLeistG aF (bzw. nach § 3 Abs. 8

								Satz 1 AusglLeistG nF) zu erwerben.

								11


								bb) Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht aus

								der Entscheidung des Senats vom 10. Juli 2009 (V ZR 72/08, NJW-RR 2010,

								10). Sie betrifft allein das Verhältnis von Interessenten, die nach § 3 Abs. 8

								Satz 1 Buchst. a bis c AusglLeistG aF berechtigt sind, und dem dabei zu berücksichtigenden Vorrang von Altberechtigten. Soweit in der Entscheidung von

								einem Vorrang der Altberechtigten "nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG aF" die Rede

								ist, beruht dies darauf, dass § 3 Abs. 8 Satz 1 Buchst. c zur Bestimmung des

								berechtigten Personenkreises auf die Definition in Absatz 5 Satz 1 AusglLeistG


								-6-


								aF verweist. Eine Gleichsetzung von Personen, die nach § 3 Abs. 8 Satz 1

								Buchst. c AusglLeistG aF erwerben wollen, mit solchen, die berechtigt sind,

								nach Absatz 5 anzukaufen, enthält das Urteil nicht.

								12


								cc) Eine solche Gleichsetzung ist, anders als die Revision meint, auch

								nicht unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) geboten. Bei der Wiedergutmachung früheren, von einer anderen Staatsgewalt zu

								verantwortenden Unrechts kommt dem Gesetzgeber auch im Rahmen des

								Art. 3 Abs. 1 GG ein besonders weites Beurteilungsermessen zu; er hat bei

								diesem Regelungsgegenstand den Gleichheitssatz nur in seiner Bedeutung als

								Willkürverbot zu beachten. Sein Freiraum endet erst dort, wo die ungleiche Behandlung nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein sich aus der Natur der Sache ergebender

								oder sonst sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung

								fehlt (BVerfGE 102, 254, 299).


								13


								Der sachliche Grund für den Vorrang eines Berechtigten, der den Kaufpreis vollständig mit Ausgleichs- oder Entschädigungsansprüchen belegen

								kann, vor anderen Altberechtigten liegt jedoch auf der Hand. Mit dem Ausgleichsleistungsgesetz verfolgte der Gesetzgeber bis zu dessen Änderung

								durch das Flächenerwerbsänderungsgesetz vom 3. Juli 2009 (BGBl. I S. 1688)

								zwei unterschiedliche Ziele. Zum einen handelte es sich um ein Wiedergutmachungsprogramm für natürliche Personen, denen von 1945 bis 1949 auf besatzungsrechtlicher oder -hoheitlicher Grundlage land- und forstwirtschaftliches

								Vermögen entzogen worden ist. Zum anderen enthielt es ein Förderprogramm

								zugunsten der Land- und Forstwirtschaft in den neuen Ländern, mit dem die

								Eigentumsbildung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe erleichtert werden

								sollte (vgl. BVerfGE 102, 254, 332; Senat, Urteil vom 4. Mai 2007 - V ZR

								162/06, ZOV 2007, 30, 32 Rn. 24). Es stellt einen einleuchtenden sachlichen


								-7-


								Grund dar, wenn der Gesetzgeber den Zielen unterschiedliches Gewicht beimisst und deshalb für Flächen, die nicht bereits für einen Erwerb nach § 3

								Abs. 1 bis 4 AusglLeistG aF benötigt wurden, dem Ziel der Wiedergutmachung

								Vorrang vor der allgemeinen Förderung der Land- und Forstwirtschaft einräumt.

								Demgemäß durfte er und ihm folgend der Verordnungsgeber bei einer Konkurrenz um begünstige Flächen danach differenzieren, ob ein Bewerber den Kaufpreis ganz oder nur teilweise mit Ausgleichs- bzw. Entschädigungsansprüchen

								belegen kann. Denn in dem erstgenannten Fall dient der Verkauf ausschließlich

								Wiedergutmachungszwecken, während der vergünstigte Kaufpreis bei dem anderen Bewerber nur zu einem Teil durch Gesichtspunkte der Wiedergutmachung gerechtfertigt wäre.

								14


								dd) Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht führt der in § 4 Abs. 5 Satz 3 FlErwV aF festgelegte Vorrang

								der Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG aF auch nicht dazu,

								dass der Gesichtspunkt der Wiedergutmachung ein zu starkes Gewicht bei der

								Auswahl der Bewerber erhält und zu einer einseitigen Eigentümerstrukur in der

								ostdeutschen Land- und Forstwirtschaft führt. Denn die Erwerbsmöglichkeit

								nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG aF ist dahin eingeschränkt, dass nur solche Flächen erworben werden können, die nicht bereits für einen Flächenerwerb nach

								den Absätzen 1 bis 4 aF (Erwerbsmöglichkeit für ortsansässige selbstwirtschaftende Pächter) benötigt werden; sie ist also als nachrangige Erwerbsmöglichkeit ausgestaltet (Zimmermann, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen

								in der ehemaligen DDR, Stand März 2010, § 3 AusglLeistG nF Rn. 89; vgl. auch

								Senat, Urteil vom 4. Mai 2007 - V ZR 162/06, ZOV 2007, 30, 32 Rn. 24). Dieser

								durfte der Verordnungsgeber Vorrang vor einem Erwerb durch die durch § 3

								Abs. 8 AusglLeistG aF begünstigte dritte Erwerbergruppe einräumen, nämlich

								vor Wieder- oder Neueinrichtern forstwirtschaftlicher Betriebe, die keine oder


								-8-


								eine hinter dem begünstigten Kaufpreis zurückbleibende Altberechtigung haben.

								15


								2. Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht ferner an, dass die

								Beklagte berechtigt war, bei ihrer Auswahlentscheidung den zugunsten des

								Nebenintervenienten erlassenen Ausgleichsleistungsbescheid zu berücksichtigen, obwohl dieser erst nach Ablauf des in der Ausschreibung genannten

								Schlusstermins vorgelegt worden ist.


								16


								Die Regelungen in den Bewerbungsbedingungen für Waldverkäufe, nach

								denen Bewerbungen bzw. Gebote bis zum Schlusstermin vollständig eingegangen sein müssen (Nr. 8), wozu bei einer auf § 3 Abs. 5 AusglLeistG aF gestützten Erwerbsberechtigung auch die Vorlage des Ausgleichsleistungsbescheids,

								eines Teilbescheids II oder einer geprüften Glaubhaftmachung der Ausgleichsleistung gehört (Nr. 9. 2.), stehen dem nicht entgegen. Bei ihnen handelt es sich

								um allgemeine Verwaltungsvorschriften, mit denen die Beklagte das ihr durch

								das Ausgleichsleistungsgesetz und die Flächenerwerbsverordnung eingeräumte

								Ermessen ausgestaltet und sich, um die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene

								Gleichmäßigkeit des Verwaltungshandelns zu gewährleisten, insoweit selbst

								bindet (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 1993 - NotZ 56/92, BGHZ 124,

								327, 332 f.). Mangels gesetzlicher Ermächtigung kann die Beklagte mit den

								Bewerbungsbedingungen aber keine Grundlage für Eingriffe in Rechte von Bewerbern schaffen, die im Ausgleichsleistungsgesetz oder in der Flächenerwerbsverordnung nicht vorgesehen sind. Beide Rechtsgrundlagen enthielten bis

								zu ihrer Änderung durch das Flächenerwerbsänderungsgesetz vom 3. Juli 2009

								(BGBl. I S. 1688) keine Vorschrift, die es erlaubt hätte, den Erwerbsantrag eines vorrangig Berechtigten deshalb abzulehnen, weil dieser erforderliche

								Nachweise nicht innerhalb einer hierfür gesetzten Frist vorlegt hatte. Schon

								deswegen war die Beklagte gehalten, den verspätet vorgelegten Ausgleichsleis-


								-9-


								tungsbescheid zugunsten des Nebenintervenienten zu berücksichtigen. Dies

								wäre nach der seit dem 11. Juli 2009 geltenden Neuregelung in § 4 Nr. 1a

								AusglLeistG i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 2 FlErwV im Übrigen nicht anders, da sie

								der Beklagten nur gestattet, einen Erwerbsantrag wegen fehlender Nachweise

								abzulehnen, wenn diese aus Gründen, die von dem Berechtigten zu vertreten

								sind, nicht innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt wurden. Dass der Nebenintervenient die auf der langen Bearbeitungsdauer des Landesamts für offene

								Vermögensfragen beruhende verspätete Vorlage des Ausgleichsleistungsbescheids nicht zu vertreten hat, stellt auch der Kläger nicht in Frage.

								17


								Der Kläger konnte im Übrigen auch deshalb nicht darauf vertrauen, dass

								nach Ablauf des Schlusstermins eingetretene Änderungen hinsichtlich der Erwerbsberechtigung von Mitbewerbern in jedem Fall unberücksichtigt bleiben

								würden, weil die Beklagte sich in den Bewerbungsbedingungen die Möglichkeit

								vorbehalten hat, ein Bewerberverfahren zu beenden, ohne sich für eines der

								abgegebenen Gebote zu entscheiden (Nr. 10 aE). Zwar darf sie dies aufgrund

								ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen nicht willkürlich, sondern nur bei Vorliegen

								eines sachlichen Grunds tun. Ein solcher Grund ist aber gegeben, wenn erst im

								Laufe eines Auswahlverfahrens bekannt wird, dass einem der Bewerber eine

								Erwerbsberechtigung zusteht, die nach dem Ausgleichsleistungsgesetz oder

								der Flächenerwerbsverordnung Vorrang vor der Berechtigung der übrigen Bewerber hat und von der Beklagten deshalb zwingend zu berücksichtigen ist.

								Auch dies macht deutlich, dass die Beklagte nicht gehindert war, die veränderte

								Erwerbsberechtigung des Nebenintervenienten zu berücksichtigen und einen

								Verkauf an den Kläger abzulehnen.


								18


								3. Rechtsfehlerfrei ist schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, es

								sei für das weitere Verfahren ohne Bedeutung, dass der Nebenintervenient den

								Beirat nicht angerufen habe, nachdem sich die Beklagte ursprünglich für einen


								- 10 -


								anderen Bewerber entschieden hatte. Die Anrufung des Beirats nach § 4 Abs. 1

								AusglLeistG aF ist fakultativ; insbesondere ist sie nicht Voraussetzung für die

								Beschreitung des Rechtswegs gegen eine Entscheidung der Beklagten (vgl.

								Hillmann in Motsch/Rodenbach/Löffler/Schäfer/Zilch, EALG, § 4 AusglLeistG aF

								Rn. 33). Entgegen der Auffassung der Revision gibt ein unterlegener Erwerber,

								der den Beirat nicht anruft, deshalb auch nicht zu erkennen, dass er an einer

								korrigierenden Entscheidung und an einer weiteren Beteiligung am Auswahlverfahren nicht interessiert ist.

								III.

								19


								Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

								Krüger


								Stresemann


								zugleich für RiBGH

								Dr. Czub, der infolge

								Urlaubs verhindert ist

								zu unterschreiben.


								Roth

								Vorinstanzen:

								LG Erfurt, Entscheidung vom 25.08.2009 - 8 O 1220/08 OLG Jena, Entscheidung vom 25.05.2010 - 5 U 788/09 -


								Brückner