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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 110/14


								Verkündet am:

								16. Januar 2015

								Weschenfelder,

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 862 Abs. 1 Satz 2, § 858

								Die Störung eines Mieters in seinem Besitz durch den Tabakrauch eines anderen

								Mieters, der auf dem Balkon seiner Wohnung raucht, ist auch dann eine verbotene

								Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB, wenn dem anderen Mieter im Verhältnis zu seinem Vermieter das Rauchen gestattet ist.


								BGB § 862 Abs. 1, § 906 Abs. 1 Satz 1

								Nach dem auf den Besitzschutzanspruch (§ 862 Abs. 1 BGB) entsprechend anzuwendenden Maßstab des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Mieter Einwirkungen

								durch das Rauchen eines anderen Mieters nicht verbieten, wenn sie einen verständigen Nutzer in dem Gebrauch der Mietsache nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen.


								BGB § 862 Abs. 1, § 242 Ba

								a) Der Unterlassungsanspruch nach § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht auch gegenüber wesentlichen Beeinträchtigungen nicht uneingeschränkt, weil der durch den


								2

								Rauch gestörte Mieter auf das Recht des anderen Mieters Rücksicht nehmen

								muss, seine Wohnung vertragsgemäß zu nutzen, wozu grundsätzlich auch das

								Rauchen in der eigenen Wohnung gehört.

								b) Das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme führt im Allgemeinen zu einer Gebrauchsregelung. Für die Zeiten, in denen beide Mieter an einer Nutzung ihrer

								Balkone interessiert sind, sind dem einen Mieter Zeiträume freizuhalten, in denen

								er seinen Balkon unbeeinträchtigt von Rauchbelästigungen nutzen kann, während

								dem anderen Mieter Zeiten einzuräumen sind, in denen er auf dem Balkon rauchen darf.


								BGB § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1

								a) Gesundheitsschädliche Immissionen durch Tabakrauch sind wesentliche Beeinträchtigungen, die nicht geduldet werden müssen. Das gilt auch im Verhältnis von

								Mietern untereinander.

								b) Der Mieter, der unter Berufung auf die Gesundheitsschädlichkeit des Passivrauchens von einem anderen Mieter verlangt, das Rauchen auf dem Balkon zu unterlassen, muss das sich aus den Nichtraucherschutzgesetzen ergebende Indiz erschüttern, dass mit dem Rauchen im Freien keine solchen Gefahren einhergehen.


								BGH, Urteil vom 16. Januar 2015 - V ZR 110/14 - LG Potsdam

								AG Rathenow


								-3-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 16. Januar 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den

								Richter Dr. Czub, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und den Richter

								Dr. Kazele


								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 1. Zivilkammer des

								Landgerichts Potsdam vom 14. März 2014 insoweit aufgehoben,

								als ihre Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Rathenow

								vom 6. September 2013 auch im Hinblick auf den Klageantrag

								zu 1 zurückgewiesen worden ist.

								In Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

								an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Parteien sind Mieter in einem Mehrfamilienhaus in Brandenburg. Die

								Kläger wohnen im ersten Stock, die Beklagten im Erdgeschoss. Die Balkone

								der Wohnungen liegen übereinander. Die Beklagten sind Raucher und nutzen

								ihren Balkon mehrmals am Tag zum Rauchen, wobei der Umfang des täglichen

								Zigarettenkonsums streitig ist. Die Kläger fühlen sich als Nichtraucher durch

								den aufsteigenden Tabakrauch im Gebrauch ihrer Wohnung gestört. Sie haben

								- soweit hier von Interesse - beantragt, die Beklagten zu verurteilen, das Rau-


								-4-


								chen auf dem Balkon während bestimmter Stunden zu unterlassen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Kläger

								zurückgewiesen und die Revision zugelassen, mit der die Kläger den Unterlassungsantrag weiter verfolgen. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung

								des Rechtsmittels.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								2


								Das Berufungsgericht (dessen Entscheidung u.a. in WuM 2014, 414 ff.

								veröffentlicht ist) meint, dass den Klägern kein Unterlassungsanspruch wegen

								einer Besitzstörung (§ 862 Abs. 1 Satz 2, § 858 Abs. 1 BGB) zustehe, weil das

								Rauchen zum vertragsgemäßen Gebrauch einer Mietwohnung gehöre. Selbst

								wenn die Kläger durch das Rauchen der Beklagten in dem Gebrauch ihrer

								Wohnung beeinträchtigt sein sollten, stünde ihnen lediglich ein vertraglicher

								Anspruch gegen den Vermieter wegen eines Mangels der Mietsache zu. Die

								Kläger hätten auch keinen Abwehranspruch wegen einer drohenden Gesundheitsverletzung (§ 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB), weil das Rauchen im Freien

								keine dem Rauchen in Innenräumen vergleichbaren gesundheitlichen Risiken

								durch Passivrauchen mit sich bringe. Schließlich ergebe sich auch kein Abwehranspruch aus den Grundsätzen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses. Es könne dahinstehen, ob diese Regeln im Verhältnis zwischen Mietern

								untereinander anwendbar seien, da es an zwingenden Gründen fehle, aus denen es geboten sei, den Beklagten zeitabschnittsweise das Rauchen auf dem

								Balkon zu untersagen. Ein solches Verbot wäre mit Art. 2 Abs. 1 GG unvereinbar; die grundrechtlich geschützte Freiheit der Lebensführung schließe das

								Recht ein, in der eigenen Wohnung unabhängig von zeitlichen und mengenmä-


								-5-


								ßigen Vorgaben zu rauchen. Da es sich bei den Beklagten nicht um exzessive

								Raucher (Kettenraucher) handele, sei es den Klägern auch unter Berücksichtigung ihres Interesses, nicht durch Tabakrauch belästigt zu werden, zuzumuten,

								für die verhältnismäßig kurzen Zeiträume, in denen die Beklagten rauchten, die

								Fenster zu schließen und einen Aufenthalt auf dem Balkon zurückzustellen.


								II.

								3


								Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								4


								1. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht einen Abwehranspruch

								der Kläger wegen einer Störung ihres Besitzes nach § 862 Abs. 1, § 858 Abs. 1

								BGB.


								5


								a) Eine Besitzstörung kann darin begründet sein, dass der Besitzer bei

								dem Gebrauch der Sache durch Immissionen im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1

								BGB beeinträchtigt wird (vgl. Bamberger/Roth/Fritsche, BGB, 3. Aufl., § 858

								Rn. 10; Erman/Lorenz, BGB, 14. Aufl., § 858 Rn. 3a; Jauernig/Berger, BGB,

								15. Aufl., § 858 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Joost, BGB, 6. Aufl., § 858 Rn. 5;

								Paschke, NZM 2000, 595, 596; PWW/Prütting, BGB, 9. Aufl., § 858 Rn. 4).

								Dass einem Mieter ein Abwehranspruch nach § 862 Abs. 1 BGB gegen Besitzstörungen durch den von einem anderen Mieter verursachten Lärm zustehen

								kann, ist in der Rechtsprechung (BayObLGZ 1987, 36, 40; KG, KGR 2004, 75,

								76; OLG Düsseldorf, WuM 1997, 221; OLG München, NJW-RR 1992, 1097)

								und im Schrifttum (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete,

								4. Aufl., Kap III Rn. 2581; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 535 Rn. 28;

								MünchKomm-BGB/Häublein, 6. Aufl., § 535 Rn. 171; PWW/Elzer, BGB, 9. Aufl.,

								§ 535 Rn. 50) anerkannt und ist auch in der von dem Berufungsgericht zitierten


								-6-


								Urteil des Bundesgerichtshofs zur sog. Versorgungssperre (Urteil vom 6. Mai

								2009 - VIII ZR 137/07, BGHZ 180, 300 Rn. 28) nicht anders gesehen worden.

								Dem Besitzer wird - obwohl ihm an der Sache kein dingliches Recht zusteht durch den Abwehranspruch ein dem § 1004 BGB entsprechender Schutz gegen

								von außen kommende Störungen seiner Sachherrschaft gewährt. Er wird insoweit behandelt, als wäre er Eigentümer der Sache (Westermann/Gursky, Sachenrecht, 8. Aufl., § 23 Rn. 13). Für Besitzstörungen durch Rauch und Ruß

								kann grundsätzlich nichts anderes gelten.

								6


								b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob den Beklagten das Rauchen im Verhältnis zu ihrem Vermieter gestattet ist.


								7


								aa) Verbotene Eigenmacht ist nicht deswegen zu verneinen, weil das

								Rauchen im Verhältnis zwischen Mietvertragsparteien im Allgemeinen zum vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung gehört (vgl. BGH, Urteil vom

								28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915 Rn. 23; Urteil vom

								5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439 Rn. 22). Nach § 858 Abs. 1 BGB

								ist allein maßgeblich, dass die Entziehung oder Störung des Besitzes ohne den

								Willen des Besitzers erfolgt und nicht durch das Gesetz gestattet ist. Vertragliche Vereinbarungen des Störers mit Dritten vermögen eine Besitzstörung

								grundsätzlich nicht zu rechtfertigen.


								8


								Das gilt auch für die hier zu beurteilenden Besitzstörungen durch andere

								Mieter. Allerdings kann sich für den gestörten Mieter aus seinem Mietvertrag

								und einer darin in Bezug genommenen Hausordnung ergeben, dass er Störungen durch Mitmieter in einem bestimmten Umfang (etwa durch das Musizieren

								oder durch die Haustierhaltung in einer anderen Wohnung) dulden muss und

								daher nicht nach § 862 Abs. 1 BGB abwehren kann (vgl. OLG München, NJW-


								-7-


								RR 1992, 1099). Fehlt es jedoch - wie hier - an einer vertraglich begründeten

								Duldungspflicht, steht dem Mieter der Anspruch nach § 862 Abs. 1 BGB unabhängig davon zu, ob dem Mitmieter der die Beeinträchtigungen verursachende

								Gebrauch nach seinem Mietvertrag erlaubt ist oder nicht.

								9


								bb) Einen gegenteiligen Rechtssatz hat der Senat in der von dem Berufungsgericht zitierten Entscheidung vom 12. Dezember 2003 (V ZR 180/03,

								BGHZ 157, 188, 194) nicht aufgestellt. Er hat lediglich einen - hier nicht streitgegenständlichen - verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch nach § 906

								Abs. 2 Satz 2 BGB bei Immissionen verneint, die von dem Nutzungsbereich

								eines Mieters auf den eines anderen einwirken. Dass zwischen den Mietern auf

								besitzschutz- und deliktsrechtlichen Normen beruhende Abwehransprüche bestehen können, ist nicht in Abrede gestellt worden (aaO S. 194 f.).


								10


								c) Zur Bestimmung der Grenzen dessen, was der Mieter an Immissionen

								(hier durch Tabakrauch) hinzunehmen hat, die von dem Gebrauch der anderen

								Wohnung ausgehen, ist der in § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB bezeichnete Maßstab

								entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1954 - VI ZR 35/53,

								JZ 1954, 613, 614; RG, HRR 1931 Nr. 1219; MünchKomm-BGB/Säcker,

								6. Aufl., § 906 Rn. 165 Fn. 362; Roth, JZ 2004, 918, 919, ders. in Staudinger/

								Roth, BGB [2009], § 906 Rn. 107; Siems, JuS 2005, 884, 885). Demnach kann

								der Mieter Einwirkungen durch das Rauchen eines anderen Mieters nicht verbieten, wenn sie ihn in dem Gebrauch der Mietsache nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Wann eine wesentliche Beeinträchtigung vorliegt, beurteilt

								sich nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen und

								dem, was diesem unter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange

								zuzumuten ist (Senat, Urteil vom 15. Februar 2008 - V ZR 222/06, BGHZ 175,

								254 Rn. 24 mwN).


								-8-


								11


								Ob die Kläger nach diesem Maßstab durch den aufsteigenden Tabakrauch in dem Gebrauch ihrer Wohnung wesentlich beeinträchtigt sind, ist zunächst eine Tatfrage. Revisionsrechtlich nachprüfbar ist, ob das Berufungsgericht die nötigen Tatsachenfeststellungen getroffen und bei ihrer Würdigung die

								zutreffenden rechtlichen Gesichtspunkte zugrunde gelegt hat (Senat, Urteil vom

								5. Februar 1993 - V ZR 61/91, BGHZ 121, 248, 252; Urteil vom 30. Oktober

								1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 7). Das Berufungsgericht hat die zur Beurteilung der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung erforderlichen Feststellungen, ob

								und wie intensiv und damit störend der Tabakrauch auf dem Balkon der Kläger

								wahrgenommen wird (vgl. OLG Düsseldorf, WuM 2003, 515, 516), bislang nicht

								getroffen. Sie sind - entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Ansicht der Beklagten - nicht deshalb entbehrlich, weil revisionsrechtlich von einem durch Aufzeichnungen der Kläger dokumentierten und

								von den Beklagten zugestandenen durchschnittlichen Konsum von zwölf Zigaretten täglich ausgegangen werden müsste. Es kann dahinstehen, ob die Beklagten durchschnittlich zwölf oder zwanzig Zigaretten an einem Tag auf dem

								Balkon rauchen. Intensiv wahrgenommene und deshalb als störend empfundene Raucheinwirkungen in den für die Balkonnutzung bevorzugten Zeiten wären

								auch dann nicht als eine nur unwesentliche Beeinträchtigung anzusehen, wenn

								der durchschnittliche Zigarettenkonsum der Beklagten sich auf die von ihnen

								zugestandene Menge beschränkte.


								12


								d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung der Kläger nicht deshalb von vornherein aus, weil das Rauchen auf dem Balkon in den Schutzbereich des Art. 2

								Abs. 1 GG fällt.


								13


								aa) Vor dem Inkrafttreten der Nichtraucherschutzgesetze ist ein Abwehranspruch des Mieters gegen Beeinträchtigungen durch das Rauchen eines


								-9-


								Mitmieters im Freien allerdings mit der Begründung verneint worden, dass das

								Rauchen sozialadäquat und in der Gesellschaft akzeptiert sei. Da Rauchen

								durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1

								GG geschützt sei, müsse das Interesse des nichtrauchenden Mieters an einer

								von Tabakrauch nicht gestörten Nutzung seiner Wohnung zurücktreten (AG

								Bonn, NZM 2000, 33; AG Wennigsen, WuM 2001, 487). Für das Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter vertritt das Landgericht Berlin (63. Zivilkammer) die

								Auffassung, dass der Vermieter einem Mieter das Rauchen auf dem Balkon

								auch im Hinblick auf das Interesse eines anderen Mieters an einer von Tabakrauch ungestörten Nutzung seiner Wohnung nicht untersagen könne, weil das

								Rauchen grundsätzlich zum vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung gehöre

								(LG Berlin, Grundeigentum 2009, 781).

								14


								bb) Das Schrifttum ist demgegenüber der Ansicht, dass auch das Recht

								des nicht rauchenden Mieters auf ungestörten Gebrauch seiner Mietsache zu

								beachten und der rauchende Mieter daher verpflichtet sei, sich auf maßvolles

								Rauchen zu beschränken (Börstinghaus/Pielsticker, WuM 2012, 480, 481 f.;

								Derleder, NJW 2007, 812, 814; Paschke, NZM 2008, 265, 267; Stapel, NZM

								2000, 595, 597). Im Verhältnis zum Vermieter wird vom Landgericht Hamburg

								(NJW-RR 2012, 1362) und vom Landgericht Berlin, 67. Zivilkammer, (NJW-RR

								2013, 1284) ein Mangel der Mietsache (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) durch die von

								dem Rauchen auf dem Balkon einer anderen Wohnung ausgehenden Einwirkungen bejaht, weil der in die Wohnung eines Nichtrauchers eindringende Tabakrauch deren Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch mindere.


								15


								cc) Der Senat teilt den im Schrifttum vertretenen Ansatz. Angesichts der

								Nichtrauchergesetze von Bund und Ländern kommt die Annahme, durch Rauchen erzeugte Immissionen seien als sozialadäquat einzustufen und damit von

								stets unwesentlich im Sinne von § 906 Abs. 1 BGB, heute nicht mehr in Be-


								- 10 -


								tracht. Deutlich (intensiv) wahrnehmbarer Rauch ist vielmehr grundsätzlich als

								eine wesentliche Beeinträchtigung anzusehen; das gilt auch dann, wenn sie nur

								eine Zigarettenlänge andauert.

								16


								Allerdings besteht der Unterlassungsanspruch nach § 862 Abs. 1 Satz 2

								BGB gegenüber als wesentlich anzusehenden Beeinträchtigungen durch Tabakrauch nicht uneingeschränkt, weil der gestörte Mieter auf das Recht des

								anderen Mieters Rücksicht nehmen muss, seine Wohnung vertragsgemäß zu

								nutzen, wozu grundsätzlich auch das Rauchen in der Wohnung und auf dem

								Balkon gehört (siehe oben 1. b) aa). Bei Störungen durch solche Immissionen

								kollidieren die durch die Mietverträge begründeten Besitzrechte. Diese Rechtspositionen sind grundrechtlich geschützte Eigentumsrechte im Sinne des Art. 14

								Abs. 1 Satz 1 GG, da jede Partei auf den Gebrauch der Wohnung zur Befriedigung elementarer Lebensbedürfnisse wie zur Freiheitssicherung und Entfaltung

								ihrer Persönlichkeit angewiesen ist (BVerfGE 89, 1, 6). Sie müssen daher - unter Einbeziehung des ebenfalls betroffenen Grundrechts des Rauchers aus

								Art. 2 Abs. 1 GG - in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden.


								17


								(1) Fehlt es an für beide Teile verbindlichen vertraglichen Regelungen in

								einer Hausordnung, bestimmen sich die Grenzen des zulässigen Gebrauchs

								und der hinzunehmenden Beeinträchtigungen nach dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme (vgl. KG, ZMR 2004, 261, 262; AG Bonn, NJW-RR

								1989, 10; MünchKomm-BGB/Häublein, 6. Aufl., § 569 Rn. 17; vgl. auch Börstinghaus/Pielsticker, WuM 2012, 480, 482). Aus der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt sich für jeden Hausbewohner

								die Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Interesse des anderen, die von ihm genutzte Wohnung für seine Lebensbedürfnisse und zur Entfaltung seiner Persönlichkeit zu gebrauchen. In Anbetracht dieser Verpflichtung kann die Ausübung

								auch eines an sich bestehenden Unterlassungsanspruchs des Mieters nach


								- 11 -


								§ 862 Abs. 1 Satz 2 BGB unzulässig sein (vgl. AG Bonn, aaO - Rauch von einem Grill; Paschke, NZM 2008, 265, 267; Stapel, NZM 2000, 595, 597 - Tabakrauch; zum Gebot der Rücksichtnahme zwischen Grundstücksnachbarn: Senat,

								Urteil vom 9. Juli 1958 - V ZR 202/57, BGHZ 28, 110, 114).

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								(2) Bei Beeinträchtigungen durch Tabakrauch führt das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme - wenn eine Verständigung der Parteien untereinander nicht möglich ist - im Allgemeinen zu einer Gebrauchsregelung für die

								Zeiten, in denen beide Mieter an einer Nutzung ihrer Balkone interessiert sind.

								Dem Mieter sind Zeiträume freizuhalten, in denen er seinen Balkon unbeeinträchtigt von Rauchbelästigungen nutzen kann, während dem anderen Mieter

								Zeiten einzuräumen sind, in denen er auf dem Balkon rauchen darf. Entgegen

								der Auffassung des Berufungsgerichts darf der nichtrauchende Mieter nicht darauf verwiesen werden, seinen Aufenthalt auf dem Balkon zurückzustellen, sobald sich der andere Mieter entschließt zu rauchen. Es muss ihm vielmehr möglich sein, seinen Balkon mindestens stundenweise zu nutzen, ohne jederzeit

								eine Unterbrechung des Aufenthalts gewärtigen zu müssen.


								19


								2. Ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei verneint das Berufungsgericht einen

								Abwehranspruch analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB wegen

								der Gefahr einer Verletzung der Gesundheit der Kläger durch den vom Balkon

								der Beklagten aufsteigenden Tabakrauch. Ein solcher Anspruch käme in Betracht, wenn das Rauchen der Beklagten zwar zu keiner oder nur zu einer unwesentlichen Beeinträchtigung durch Qualm oder Geruch führte, aber die konkrete Gefahr einer gesundheitlichen Schädigung bei dem Gebrauch des Balkons der Kläger mit sich brächte.


								20


								a) Im Ausgangspunkt nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass

								den Klägern unter dieser Voraussetzung gegen die Beklagten ein Unterlas-


								- 12 -


								sungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zustünde. Die Vorschrift ist

								nicht auf Beeinträchtigungen des Eigentums beschränkt. Der negatorische

								Schutz wird vielmehr sämtlichen absoluten Rechten zuerkannt und auf alle deliktsrechtlich unmittelbar nach § 823 Abs. 1 BGB oder durch Gesetze im Sinne

								des § 823 Abs. 2 BGB geschützten Rechtsgüter ausgedehnt (Senat, Urteil vom

								13. März 1998 - V ZR 190/97, NJW 1998, 2058, 2059; BGH, Urteil vom 18. Januar 1952 - I ZR 87/51, NJW 1952, 417; Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 219/05,

								NJW 2008, 3565 Rn. 12).

								21


								b) Gesundheitsschädliche Immissionen durch Tabakrauch sind wesentliche Beeinträchtigungen, die nicht geduldet werden müssen. Das gilt auch im

								Verhältnis von Mietern untereinander (vgl. zu Lärm BGH, Urteil vom 14. April

								1954 - VI ZR 35/53, JZ 1954, 613, 614). Sie überschreiten stets die Grenze

								dessen, was der beeinträchtigte Mieter hinzunehmen hat (vgl. SchmidtFutterer/Eisenschmid, Mietrecht, § 535 Rn. 515; Staudinger/Roth, BGB [2009],

								§ 906 Rn. 110).


								22


								c) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Feststellbarkeit einer solchen Gefahr verneint.


								23


								aa) Richtig ist allerdings die Erwägung, dass die Gefahr des Eintritts gesundheitlicher Schäden durch das Einatmen der im Tabakrauch enthaltenen

								krebserzeugenden Substanzen aus der Raumluft (Passivrauchen) grundsätzlich

								geringer einzuschätzen ist, wenn nicht in geschlossenen Räumen, sondern

								- wie hier - im Freien geraucht wird. Nicht zu beanstanden ist auch, dass sich

								die Gefahr gesundheitlicher Schäden bei einer größeren Distanz zwischen der

								Stelle, an der geraucht, und derjenigen, an der die mit dem Rauch belastete

								Luft eingeatmet wird (hier ein Höhenunterschied von ca. drei Metern) und bei


								- 13 -


								einem dazwischen liegenden Hindernis (Balkondach) eher als gering einzuschätzen ist.

								24


								bb) Nicht zulässig ist es jedoch, die Gefahr gesundheitlicher Schäden

								auch unter Berücksichtigung des auf eine Feinstaubmessung gestützten und

								unter Beweis gestellten Vortrags der Kläger zu verneinen, dass während des

								Rauchens der Beklagten erhöhte Belastungen der Luft durch die im Tabakrauch

								enthaltenen Feinstaubpartikel festgestellt worden seien, die eine Gefahr für die

								Gesundheit bei einem Aufenthalt auf dem Balkon bedeuteten.


								25


								(1) Wird im Freien geraucht, ist allerdings grundsätzlich davon auszugehen, dass damit keine Gefahr für die Gesundheit anderer verbunden ist. Insoweit kommt den Nichtraucherschutzgesetzen des Bundes und der Länder,

								die im Grundsatz das Rauchen nur in Gebäuden und in vollständig umschlossenen Räumen verbieten (§ 1 Abs. 2 BNichtrSchG; Art. 3 Abs. 1 BayGSG, § 2

								Abs. 2 NRSG Bln, § 2 Abs. 2 Satz 1 BbgNiRSchG, § 1 Abs. 1 BremNiSchG, § 2

								Abs. 2 Satz 1 HbgPSchG, § 1 Abs. 1 HessNRG, § 1 Abs. 1 NichtRauchSchG

								M-V, § 1 Abs. 1 NNiRSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 NiRSchG NRW, § 1 Abs. 2

								NRauSchG SL, § 1 Abs. 3 SächsNSG, § 3 Abs. 1 NRauchSchG LSA, § 2

								Abs. 1 NRauSchG Schl.-H., § 3 Abs. 3 Satz 1 ThürNRSchutzG), eine indizielle

								Bedeutung bei der Einschätzung der Gefahren durch Passivrauchen zu. Der

								Anwendungsbereich dieser Gesetze ist zwar auf öffentliche Einrichtungen und

								öffentlich zugängliche Bereiche privater Grundstücke beschränkt; mit Wohnhäusern bebaute Grundstücke, zu denen nur Eigentümer, Mieter und Besucher

								Zutritt haben, fallen nicht darunter. Die diesen Gesetzen zugrunde liegende

								Einschätzung ist jedoch im Hinblick auf das Rauchen im Freien bei der Beurteilung der Gefahr von Gesundheitsschäden heranzuziehen, die von dem Rauchen in nicht öffentlich zugänglichen Bereichen ausgehen. Das rechtfertigt sich

								aus dem Zweck der genannten Gesetze, Nichtraucher vor den im Tabakrauch


								- 14 -


								enthaltenen gesundheitsgefährdenden Giftstoffen zu schützen (Begründung

								zum Bundesnichtraucherschutzgesetz: BT-Drucks. 16/5049, S. 7; in vielen Landesgesetzen wird dieser Schutzzweck im Gesetzestext


								selbst genannt: § 1


								Abs. 1 Satz 2 LNRSchG BW, Art. 1 BayGSG, § 1 NRSG Bln, § 1 BbgNiRSchG,

								§ 1 Abs. 1 BremNiSchG, § 1 Abs. 1 HbgPSchG, § 1 NiSchG NRW, § 1 Abs. 1

								NRauSchG RP, § 1 NRauSchG SL, § 1 SächsNSG, § 1 NRauchSchG LSA, § 1

								Abs. 1 NRauSchG Schl.-H., § 1 Abs. 1 ThürNRSchutzG). Die Gefahr gesundheitlicher Schäden ist grundsätzlich nicht anders zu beurteilen, wenn nicht im

								öffentlichen Raum, sondern auf einem privaten, nicht frei zugänglichen Grundstück geraucht wird.

								26


								(2) Den Verboten in den Nichtraucherschutzgesetzen kommt jedoch lediglich eine Indizwirkung dafür zu, dass mit dem Rauchen im Freien keine gesundheitlichen Gefahren für Dritte durch das Passivrauchen einhergehen. Diese

								kann im Einzelfall erschüttert sein. Auch wenn in Gesetzen, Verordnungen oder

								allgemeinen Verwaltungsvorschriften für bestimmte Immissionen Grenz- oder

								Richtwerte festgelegt sind, bei deren Einhaltung nach § 906 Abs. 1 Sätze 2 und

								3 BGB in der Regel von einer unwesentlichen Beeinträchtigung auszugehen ist,

								kommt eine davon abweichende Beurteilung bei einer besonderen Gefahrenlage im Einzelfall stets in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom 6. Juli 2001 - V ZR

								246/00, BGHZ 148, 261, 264; Urteil vom 13. Februar 2004 - V ZR 217/03, NJW

								2004, 1317, 1318). Das gilt erst recht, wenn sich das für die Ungefährlichkeit

								des Rauchens im Freien sprechende Indiz - wie hier - allein aus den auf das

								Rauchen in geschlossenen Räumen beschränkten und nur für öffentlich zugängliche Grundstücke geltenden Verbotsgesetzen entnehmen lässt.


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								Dem nicht rauchenden Mieter kann deshalb gegenüber dem rauchenden

								Mieter ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen der

								Gesundheitsschädlichkeit des Passivrauchens auch dann zustehen, wenn im


								- 15 -


								Freien geraucht wird. Er muss dazu allerdings das sich aus den Nichtraucherschutzgesetzen ergebende gegenteilige Indiz erschüttern. Das setzt voraus,

								dass sich auf Grund der besonderen Verhältnisse vor Ort im konkreten Fall der

								fundierte Verdacht einer Gesundheitsbeeinträchtigung durch Feinstaubpartikel

								ergibt, die auf den Balkon oder in die Wohnung des nicht rauchenden Mieters

								gelangen. Verhält es sich so, kommen die allgemeinen Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast zur Anwendung; es muss dann der rauchende Mieter

								beweisen, dass die von seiner Wohnung ausgehenden Immissionen nur eine

								unwesentliche Beeinträchtigung bedeuten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar

								2004 - V ZR 217/03, NJW 2004, 1317, 1318 f.).

								28


								Die Kläger haben Umstände dargelegt und unter Beweis gestellt, die geeignet sind, die Annahme, Passivrauchen im Freien sei ungefährlich, für den

								konkreten Fall zu erschüttern. Sie haben unter Bezugnahme auf das Ergebnis

								der Feinstaubmessungen vorgetragen, dass immer dann, wenn die Beklagten

								rauchen, in einem für die Gesundheit gefährlichen Umfang toxische Feinstaubpartikel auf ihren Balkon und in ihre Wohnung gelangen. Diesem Vortrag wird

								das Berufungsgericht nachgehen müssen, wenn der Unterlassungsanspruch

								nicht schon wegen der Geruchsbelästigung begründet ist.


								29


								cc) Sollte sich dieses Vorbringen als richtig erweisen, erfordert das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme wiederum eine Gebrauchsregelung

								nach Zeitabschnitten (siehe oben 1.d) cc) (2)).


								- 16 -


								III.

								30


								Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die

								Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nach den bisherigen Feststellungen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3

								ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:


								31


								1. Das Berufungsgericht wird zunächst festzustellen haben, ob der von

								dem Balkon der Beklagten aufsteigende Rauch nach dem Empfinden eines

								durchschnittlichen, verständigen Nutzers auf dem Balkon der Kläger oder - sofern er bei offenem Fenster bzw. offener Balkontür in die Wohnung zieht - in

								deren Wohnung als störend wahrzunehmen ist. Das macht es - wie bei der Beurteilung der von Lärmbelästigungen ausgehenden Störungen - in der Regel

								erforderlich, dass der Tatrichter sich selbst in einem Ortstermin einen persönlichen Eindruck von dem Maß der Beeinträchtigung verschafft (vgl. Senat, Urteil

								vom 8. Mai 1992 - V ZR 89/91, NJW 1992, 2019; Urteil vom 5. Februar 1993

								- V ZR 62/91, BGHZ 121, 248, 255).


								- 17 -


								32


								2. Sollte eine wesentliche Beeinträchtigung zu verneinen sein, weil der

								Rauch nicht oder kaum wahrnehmbar ist, wäre der unter Beweis gestellten Behauptung der Kläger nachzugehen, dass mit dem Tabakrauch Feinstaubpartikel

								auf ihren Balkon bzw. in ihre Wohnung gelangen, hinsichtlich derer der fundierte Verdacht besteht, dass sie geeignet sind, die Gesundheit zu schädigen;

								Maßstab ist auch insoweit der durchschnittliche Nutzer.

								Stresemann


								Czub

								Weinland


								Brückner

								Kazele


								Vorinstanzen:

								AG Rathenow, Entscheidung vom 06.09.2013 - 4 C 300/13 LG Potsdam, Entscheidung vom 14.03.2014 - 1 S 31/13 -