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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 328/98


								Verkündet am:

								2. März 2000

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								ja


								BGB §§ 765, 776; AGBG § 9 Bm Abs. 1


								Ein formularmäßiger genereller Verzicht auf die Rechte aus § 776 BGB ist nach

								§ 9 AGBG unwirksam (Abweichung von BGHZ 78, 137, 141 ff; 95, 350, 358 f).


								BGH, Urteil vom 2. März 2000 - IX ZR 328/98 - OLG Oldenburg

								LG Osnabrück


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch

								und die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 11. August 1998 aufgehoben.


								Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung

								- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Die klagende Bank gewährte dem Ehemann der Beklagten (im folgenden: Hauptschuldner) geschäftliche Kredite. Die Beklagte übernahm unter dem

								2. Februar 1990 und dem 2. April 1992 jeweils formularmäßig selbstschuldnerische Bürgschaften "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befristeten - Ansprüche aus der Geschäftsverbindung" mit dem

								Hauptschuldner, "auch wenn die Sicherheit anläßlich einer bestimmten Kreditgewährung bestellt wird", bis zum Betrag von 100.000 DM.


								-3-


								Ziffer 8 des Bürgschaftsvertrags vom 2. April 1992 lautet:


								"Der Bürge verzichtet auf die ... Rechte aus § 776 BGB."

								Der Bürgschaftsvertrag vom 2. Februar 1990 enthält eine wortgleiche

								Klausel.


								Unter dem 7. Mai 1993 schloß der Hauptschuldner mit der Klägerin einen Vertrag über die Gewährung eines Betriebsmittelkredits in Höhe von

								200.000 DM. Dieser wurde auf einem Darlehenskonto ... 157 zur Verfügung

								gestellt. Auf der anderen Seite wurde die Kreditlinie auf einem Kontokorrentkonto (Nr. ... 100), die bis dahin 500.000 DM betragen hatte, auf 300.000 DM

								reduziert. In beiden Verträgen war unter der Überschrift "sonstige Sicherheiten"

								eine Bürgschaft der Beklagten über 100.000 DM aufgeführt. Nach den Unterschriften der Vertragsparteien enthielten die Verträge folgenden, von der Beklagten unterschriebenen Passus:


								"Soweit im Hinblick auf den Güterstand der Ehegatten eine Mitwirkung

								des anderen Ehegatten erforderlich sein könnte, z.B. insbesondere bei

								der Bestellung von Sicherheiten, erteilt dieser hiermit seine Zustimmung."

								Im Jahre 1996 fiel der Hauptschuldner in Konkurs. Die Klägerin verwertete eine auf einem Grundstück des Hauptschuldners eingetragene Grundschuld und erlöste hieraus nach Abzug der Kosten 330.000 DM. Außerdem zog

								sie ihr sicherungshalber abgetretene Forderungen ein und ließ ihr sicherungsübereignetes Inventar versteigern. Aufgrund einer Vereinbarung mit dem Konkursverwalter vereinnahmte sie 80 % der Erlöse aus dem Forderungseinzug

								und 50 % der Erlöse der versteigerten Sachen. Dadurch flossen ihr


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								71.765,68 DM und 167.109,63 DM zu. Die restlichen Erlöse kamen der Masse

								zugute.


								Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft vom

								2. April 1992, hilfsweise aus der Bürgschaft vom 2. Februar 1990, auf Zahlung

								von 100.000 DM in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das

								Oberlandesgericht hat ihr in der Hauptsache stattgegeben. Dagegen wendet

								sich die Beklagte mit ihrer Revision.


								Entscheidungsgründe:


								Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache.


								I.


								Nach Meinung des Berufungsgerichts hat die Beklagte ihre am 2. April

								1992 übernommene Bürgschaft konkludent auf durch die Verträge vom 7. Mai

								1993 begründete Verbindlichkeiten erweitert. Die Klägerin habe belegt, daß die

								verbürgten Hauptforderungen noch in den Bürgschaftsbetrag übersteigender

								Höhe offen seien. Soweit die Klägerin sich mit dem Konkursverwalter darauf

								geeinigt habe, daß ihr der Erlös aus der Verwertung der anderweitigen Sicher-


								-5-


								heiten nur zum Teil zufließe, könne sich die Beklagte dagegen nicht wehren,

								weil sie auf ihre Rechte aus § 776 BGB wirksam verzichtet habe.


								II.


								Das hält in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Überprüfung nicht

								stand.


								1. Zu Recht rügt die Revision die Auslegung des Berufungsgerichts, die

								Beklagte habe sich, indem sie die Kreditverträge vom 7. Mai 1993 mit unterschrieben habe, zugleich für durch diese Verträge neu gewährte Kredite verbürgt.


								Ob die beiden Kreditverträge vom 7. Mai 1993 den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder von Individualverträgen haben, ist in

								den Vorinstanzen nicht erörtert worden. Die Frage kann indes offenbleiben.

								Selbst wenn es sich um Individualverträge handeln sollte, ist der Senat an die

								Auslegung des Berufungsgerichts nicht gebunden. Die tatrichterliche Auslegung ist für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (BGHZ 131, 136, 138; BGH, Urt. v. 25. Februar 1992 - X ZR 88/90,

								NJW 1992, 1967, 1968; v. 5. Januar 1995 - IX ZR 101/94, NJW 1995, 959).

								Einer entsprechenden Überprüfung hält die Auslegung des Berufungsgerichts

								nicht stand.


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								Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Beklagte die Kreditverträge "nur im Hinblick auf den Güterstand und ihre danach erforderliche

								Mitwirkung" mit unterschrieben hat. Da aber in den Verträgen unter "sonstige

								Sicherheiten" auch eine Bürgschaft der Beklagten über 100.000 DM aufgeführt

								gewesen sei und daraus - so meint das Berufungsgericht - habe entnommen

								werden können, daß die Klägerin diese Bürgschaft auch für die neuen Kredite

								habe in Anspruch nehmen wollen, habe die Beklagte dem durch ihre Unterschrift zugestimmt. Diese Erwägungen sind fehlerhaft. Wenn die Beklagte den

								von ihrem Ehegatten abgeschlossenen Kreditverträgen (die tatsächlich nur auf

								eine bankinterne Umschuldung hinausliefen, dazu unten II 2 c aa) allein aus

								ehegüterrechtlicher Rücksichtnahme zugestimmt hat, weil der Kreditnehmer, ihr

								Ehemann, diese vermeintlich ohne ihre Zustimmung nicht wirksam abschließen

								konnte, liegt der Gedanke fern, daß sie eine Bürgschaft hat übernehmen wollen. Falls die Beklagte überhaupt zur Kenntnis genommen hat, daß die Klägerin eine Bürgschaft der Beklagten auch zur Deckung der "neuen Kredite" verwenden wollte, mußte sie deswegen noch nicht annehmen, die Klägerin erwarte von ihr - über die Bürgschaft vom 2. April 1992 hinaus - eine neue Bürgschaft. Denn nach Ansicht des Berufungsgericht sind seinerzeit beide Parteien

								davon ausgegangen, die Bürgschaft vom 2. April 1992 sei auch mit weiter

								Zweckerklärung wirksam und decke somit die "neuen Kredite" mit ab. Folgerichtig kann dann auch nicht angenommen werden, daß die Klägerin der Beklagten den Abschluß eines neuen Bürgschaftsvertrages angetragen hat oder

								auch nur hat antragen wollen. Eine neue Bürgschaft wäre deswegen nur zustande gekommen, wenn die Klägerin die Mitunterzeichnung der Kreditverträge

								durch die Beklagte als Angebot auf Abschluß eines Bürgschaftsvertrages verstanden und dieses dann auch angenommen hätte. Etwas derartiges hat das

								Berufungsgericht - insoweit konsequent - nicht in Erwägung gezogen, weil bei-


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								de Parteien der Meinung gewesen seien, die Bürgschaft vom 2. April 1992 reiche aus.


								Nach dem bisher Gesagten liegt auf der Hand, daß sich die Beklagte am

								7. Mai 1993 nicht erneut verbürgt hat. Das kann der Senat selbst feststellen.


								2. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die am 2. April 1992 übernommene Bürgschaft (noch) Forderungen der Klägerin gegen den Hauptschuldner sichert, ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.


								a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die

								Bürgschaftserklärung vom 2. April 1992 jedenfalls insoweit gegen § 9 AGBG

								verstößt, als dadurch auch künftige Ansprüche der Klägerin gegen den Hauptschuldner abgesichert werden sollten (vgl. BGHZ 130, 19, 31 ff; 132, 6, 9; 137,

								153, 156; zur Höchstbetragsbürgschaft vgl. BGH, Urt. v. 13. Juni 1996 - IX ZR

								229/95, WM 1996, 1391, 1392; v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, WM 2000,

								64, 65 f, z.V.b. in BGHZ). Entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht war die Beklagte nicht in der Lage, die Erweiterung der Verbindlichkeiten ihres Ehemannes so zu verhindern, wie ein Geschäftsführer oder

								Mehrheitsgesellschafter Kreditaufnahmen durch "seine" GmbH verhindern

								kann. Weder der Abschluß von Darlehensverträgen durch einen Ehegatten

								noch die Verbürgung dieser Darlehensverbindlichkeiten durch den anderen

								Ehegatten bedürfen nach § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB der Einwilligung (vgl.

								Staudinger/Thiele, BGB 13. Bearb. § 1365 Rdnr. 6; Soergel/Lange, BGB 12.

								Aufl. § 1365 Rdnr. 25; BGB-RGRK/Finke, 12. Aufl. § 1365 Rdnr. 7). Das mag

								bei einem - anläßlich der Kreditaufnahme abgeschlossenen - Sicherungsvertrag, durch den sich ein Sicherungsgeber zur Bestellung von Realsicherheiten


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								verpflichtet, anders sein, falls zur Erfüllung das gesamte Vermögen herangezogen werden muß oder dem Zugriff des Sicherungsnehmers ausgesetzt wird.

								Daß der Ehemann der Beklagten die von dieser verbürgten Kredite seinerseits

								unter Einsatz seines gesamten Vermögens besichert habe, ist aber in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden.


								b) Unrichtig ist demgegenüber die Meinung des Berufungsgerichts, im

								vorliegenden Fall besichere die Bürgschaft nur die im Zeitpunkt der Verbürgung bestehenden Kreditforderungen, diese aber - nach Maßgabe des Höchstbetrags der Bürgschaft - insgesamt.


								aa) Eine formularmäßige Zweckerklärung, die es dem Bürgschaftsgläubiger ermöglicht, einen anderen Kredit als denjenigen, der objektiv Anlaß für

								die Verbürgung gewesen ist, unter Deckung zu nehmen, benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1

								AGBG). Deswegen wird auch eine formularmäßige Zweckerklärung, mit welcher die Bürgschaft pauschal auf alle gegenwärtigen Forderungen gegen den

								Hauptschuldner erstreckt wird, nicht wirksam in den Bürgschaftsvertrag einbezogen (BGB, Urt. v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, aaO). Die Bürgschaft

								bleibt lediglich insoweit wirksam, als sie den sogenannten Anlaßkredit sichert

								(§ 6 Abs. 2 AGBG i.V.m. §§ 133, 157 BGB).


								bb) Welche Kredite objektiv den Anlaß für die Verbürgung vom 2. April

								1992 gebildet haben, hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.


								-9-


								Das Berufungsgericht hat angenommen, vor der "Erweiterung" im Mai

								1993 seien Anlaß der Verbürgung "die am 2. April 1992 bestehenden Darlehensverbindlichkeiten und das damalige Kreditlimit" gewesen. Diese eher beiläufig getroffene Bemerkung widerspricht - wie die Revision mit Recht rügt

								(§ 286 ZPO) - dem durch das Zeugnis ihres Ehemannes unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten. Danach war Anlaß der Verbürgung vom 2. April

								1992 die Gewährung eines Eigenkapitalhilfedarlehens (im folgenden: EKHDarlehen) in Höhe von 100.000 DM. Das hat der vom Landgericht für glaubwürdig erachtete Zeuge auch so bestätigt. Damit hat sich das Berufungsgericht

								nicht auseinandergesetzt. Für die Revisionsinstanz ist deshalb von der Behauptung der Beklagten auszugehen.


								Das EKH-Darlehen ist zwar - auch nach Ansicht der Revision - noch offen. Es liegt der Klage aber nicht zugrunde. Nach dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen Klagevorbringen "rührt die jetzt noch bestehende Restforderung aus dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100" her. Das EKHDarlehen hat die Klägerin auf dem Konto Nr. ... 141 gebucht. Danach wäre die

								Klage unbegründet, weil die Klägerin die Bürgin für Forderungen in Anspruch

								nimmt, für die sich diese nicht verbürgt hätte.


								c) Selbst wenn Anlaß für die Verbürgung - wie das Berufungsgericht

								gemeint hat - alle Darlehensverbindlichkeiten und Kontokorrentforderungen bis

								zu dem am 2. April 1992 bestehenden Kreditlimit gewesen sein sollten, wäre

								bislang nicht belegt, daß noch verbürgte Forderungen von mindestens

								100.000 DM bestehen.


								- 10 -


								aa) Daß das Berufungsgericht - als Folge seiner nicht haltbaren Feststellung, die Beklagte habe sich letztmalig am 7. Mai 1993 verbürgt (dazu

								oben 1) - von dem Forderungsbestand zum 7. Mai 1993 ausgegangen ist, wirkt

								sich allerdings nicht aus, soweit es um die an diesem Tag vollzogene Umwandlung des damals bestehenden Kontokorrentkredits in ein Tilgungsdarlehen geht. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dadurch sei der Kontokorrentkredit in Höhe von 200.000 DM erloschen - gegebenenfalls hätte sich dadurch

								auch die Haftung der Beklagten entsprechend vermindert (§ 767 Abs. 1 Satz 1

								BGB) -, ist unrichtig. Die sich als "bankinterne Umschuldung" darstellende

								Umwandlung eines Kontokorrentkredits in ein Darlehen unter Verwendung eines neuen Kontos bedeutet im Zweifel lediglich eine Vertragsänderung mit der

								Folge, daß eine zur Absicherung des Rückzahlungsanspruchs aus dem Kontokorrentkreditvertrag eingegangene Bürgschaft bestehenbleibt (BGH, Urt. v. 30.

								September 1999 - IX ZR 287/98, ZIP 1999, 1881, 1882).


								bb) Ausgewirkt haben kann sich jedoch, daß die Beklagte - abgesehen

								von der Begrenzung durch den Höchstbetrag der Bürgschaft - möglicherweise

								nicht für alle Schulden ihres Ehemannes als Bürgin einstehen muß. Das hat

								das Berufungsgericht verkannt.


								Die Höhe der Verbindlichkeiten (auf den Konten mit den Endziffern 100

								bis 102, 140, 150 bis 153, 170) im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme

								(2. April 1992) hat die Klägerin mit insgesamt 614.792,82 DM angegeben. Davon entfiel ein Teil auf Kontokorrentkonten, deren Limit 300.000 DM (Konto

								Nr. ... 100), 160.000 DM (Konto Nr. ... 101) und 70.000 DM (Konto Nr. ... 102)

								betragen haben soll. Das EKH-Darlehen auf dem Konto Nr. ... 141 war in die-


								- 11 -


								ser Aufstellung nicht berücksichtigt, wohl aber ein gleichartiges Darlehen über

								20.000 DM auf dem Konto Nr. ... 140.


								Nach der Anlage 4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 1998 entwikkelten sich die einzelnen Konten wie folgt: Das Kontokorrentkonto Nr. ... 101

								wurde am 15. April 1994 unter Auszahlung eines Guthabens aufgelöst. Das

								Kontokorrentkonto Nr. ... 102 wurde am 20. Dezember 1996 aufgelöst, der

								Sollstand von 70.361,86 DM auf das Kontokorrentkonto Nr. ... 100 umgebucht.

								Das Darlehenskonto Nr. ... 150 wurde am 26. Mai 1997 aufgelöst, der Sollstand

								von 5.047,93 DM dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100 belastet. Die Darlehenskonten Nr. ... 151, ... 152 und ... 153 wurden nach Tilgung der Darlehen spätestens im Jahre 1994 geschlossen. Die Darlehenskonten Nr. ... 154, ... 155 und

								... 156 wurden spätestens im Jahre 1997 aufgelöst, die Sollstände von

								71.954,61 DM, 27.125,02 DM und 53.460,70 DM auf das Kontokorrentkonto

								Nr. ... 100 übertragen.


								Das Limit des Kontokorrentkontos Nr. ... 100 wurde mit Vertrag vom

								7. Mai 1993 um 200.000 auf 300.000 DM ermäßigt. Dafür wurde das Darlehenskonto Nr. ... 157 neu mit 200.000 DM eingerichtet. Für dessen Sollstand

								hatte die Beklagte, wie oben ausgeführt, einzustehen, weil es sich lediglich um

								eine bankinterne Umschuldung handelte. Dieses Konto wurde am 14. Mai 1997

								aufgelöst; mit dem Sollstand von 129.596,02 DM wurde wiederum das Kontokorrentkonto Nr. ... 100 belastet.


								Da die Beklagte für den Sollstand auf dem neuen Konto Nr. ... 157 einstehen muß, hat ihr andererseits die Ermäßigung des Limits auf dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100 zugute zu kommen. Sie mußte somit einstehen für den


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								Sollstand auf dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100 bis zu dem auf 300.000 DM

								ermäßigten Limit zuzüglich der vom Kontokorrentkonto Nr. ... 102 übertragenen

								70.361,86 DM, der vom Konto Nr. ... 150 übertragenen 5.047,93 DM und der

								vom Darlehenskonto Nr. ... 157 übertragenen 129.596,02 DM. Für die Belastungen des Kontokorrentkontos Nr. ... 100 nach Auflösung der Darlehenskonten Nr. ... 154 bis ... 156 haftete die Beklagte nicht, weil diese Darlehen im

								Zeitpunkt der Verbürgung - am 2. April 1992 - noch nicht bestanden. Insgesamt

								haftete die Beklagte somit in Höhe von


								300.000,00 DM

								70.361,86 DM

								5.047,93 DM

								129.596,02 DM

								505.005,81 DM


								und nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - in Höhe von

								777.546,32 DM. In diese Summe hat das Berufungsgericht die Beträge der

								EKH-Darlehen (von zusammen 120.000 DM) auf den Konten mit den Endziffern 140 und 141 eingerechnet, für welche die Klägerin die Bürgschaft gar nicht

								genommen haben will.


								cc) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, daß die Forderungen, für welche die Beklagte als Bürgin einstehen muß,

								im Hinblick auf die Erlöse aus der Verwertung von Sicherheiten (Sicherungseigentum und sicherungsabgetretene Forderungen) getilgt sind.


								Gutgeschrieben hat die Klägerin dem Schuldner Erlöse in Höhe von insgesamt 568.875,31 DM. Das ist zwar mehr als die im Vorstehenden ermittelte

								Haftungssumme von 505.005,81 DM. Es steht derzeit aber nicht fest, wieviel


								- 13 -


								der Hauptschuldner der Klägerin insgesamt schuldete und wie die Sicherheitenerlöse darauf zu verrechnen waren.


								Weitergehende


								Erlöse


								-


								rechnerisch


								machen


								sie


								20 %


								von


								89.707,11 DM = 17.941,42 DM und 50 % von 334.219,26 = 167.109,63 DM aus

								- überließ die Klägerin der Konkursmasse. Deswegen hat die Beklagte sich auf

								§ 776 Satz 1 BGB berufen. § 776 BGB sieht vor, daß der Bürge, wenn der

								Gläubiger ein mit der Forderung verbundenes Vorzugsrecht, eine für sie bestehende Hypothek oder Schiffshypothek, ein für sie bestehendes Pfandrecht oder

								das Recht gegen einen Mitbürgen aufgibt, insoweit frei wird, als er aus dem

								aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Zu den

								Rechten im Sinne von § 776 BGB sind über die ausdrücklich erwähnten akzessorischen Rechte hinaus auch selbständige Sicherungsrechte wie Sicherungsgrundschulden, Sicherungseigentum oder Sicherungsabtretungen zu zählen,

								zu deren Übertragung auf den zahlenden Bürgen der Gläubiger in analoger

								Anwendung der §§ 774, 412, 401 BGB schuldrechtlich verpflichtet ist (vgl.

								BGHZ 78, 137, 143; 110, 41, 43; BGH, Urt. v. 28. April 1994 - IX ZR 248/93,

								WM 1994, 1161, 1163; MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 776 Rdn. 6).


								Das Berufungsgericht hat die Berufung auf § 776 BGB nicht gelten lassen, weil die Beklagte im Bürgschaftsvertrag auf die entsprechende Rechtsfolge wirksam verzichtet habe.


								§ 776 BGB enthält kein zwingendes Recht, sondern ist grundsätzlich

								abdingbar (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1980 - VIII ZR 291/79, WM 1980,

								1255, 1256; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 776 Rdn. 20). Ob der Verzicht

								wirksam ist, wird im vorliegenden Fall erheblich. Es kann derzeit nicht ausge-


								- 14 -


								schlossen werden, daß im Falle der Unwirksamkeit des Verzichts die Klägerin

								vollständig befriedigt ist.


								Ein formularmäßiger Verzicht, wie er in Ziffer 8 des Bürgschaftsvertrages

								enthalten ist, ist unwirksam. Allerdings haben der VIII., der III. und der erkennende Senat des Bundesgerichtshofs früher - vor und nach Inkrafttreten des

								AGB-Gesetzes - die gegenteilige Meinung vertreten (BGHZ 78, 137, 141 ff; 95,

								350, 358 f; 108, 179, 183; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85,

								WM 1986, 95, 97; v. 13. Dezember 1990 - IX ZR 79/90, WM 1991, 558, 559; v.

								17. März 1994 - IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066). In einer neueren Entscheidung hat der Senat - ohne die Frage letztlich entscheiden zu müssen aber bereits Zweifel geäußert, ob an dieser Auffassung festzuhalten sei

								(BGHZ 136, 347, 352).


								Der Bundesgerichtshof hat seine frühere Auffassung damit gerechtfertigt, daß in der Regel weder der Bürge noch die Gläubigerbank den Hauptschuldner in seiner geschäftlichen Tätigkeit einschränken wollten. Nach Nr. 19

								AGB-Banken (jetzt: Nr. 14) dienten alle irgendwie in den Besitz oder die Verfügungsgewalt der Bank gelangten Sachen und Rechte eines Kunden als Pfand

								für alle bestehenden und künftigen Ansprüche der Bank gegen ihn. Gegebenenfalls stünden diese Pfandrechte als Sicherheiten neben der Bürgschaft.

								Ohne Ausschluß der Rechte des Bürgen aus § 776 BGB müßten die Werte, an

								denen die Bank Pfandrechte erlangt habe, blockiert werden. Denn jede von ihr

								zugelassene Verfügung des Kunden über diese Werte würde das Aufgeben

								eines Sicherungsmittels für die verbürgte Kreditschuld bedeuten. Der Ausschluß der Rechte aus § 776 BGB vermeide somit wesentliche Nachteile für

								den Hauptschuldner und diene im Regelfall auch den Belangen des Bürgen.


								- 15 -


								Gegen eine willkürliche Freigabe von Sicherheiten werde dieser durch § 242

								BGB geschützt.


								Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die dieser Rechtsprechung zugrundeliegende Annahme zutrifft, jede von der Gläubigerbank zugelassene Verfügung des Kunden über die Sachen und Rechte, an denen durch Nr. 19 (heute

								Nr. 14) AGB-Banken oder vergleichbare Allgemeine Geschäftsbedingungen

								begründete Sicherungsrechte bestehen, bedeute das Aufgaben eines Sicherungsrechts im Sinne von § 776 BGB. Vielmehr spricht vieles dafür, die Zweckvereinbarung dieser Sicherungsrechte dahin zu verstehen, daß dem Kunden

								jedenfalls so lange, wie die Bank ihr Sicherungsrecht nicht geltend macht, die

								Möglichkeit der Verfügung über die belasteten Sachen und Rechte verbleiben

								soll (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juni 1983 - III ZR 105/82, WM 1983, 926, 927). Dann

								wäre der Kreditnehmer auch ohne "Aufgabe" der Sicherungsrechte durch die

								Bank in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeschränkt. Eines Verzichts des Bürgen auf die Rechtswohltat des § 776 BGB

								bedürfte es dazu nicht.


								Aber auch wenn man dies mit der bisherigen Rechtsprechung anders

								sehen wollte, könnten die ihr zugrundeliegenden Erwägungen einen uneingeschränkten Verzicht des Bürgen auf die ihm durch § 776 BGB eingeräumte

								Rechtsstellung nicht rechtfertigen. Ein derartiger Verzicht ist allenfalls insoweit

								nicht zu beanstanden, als es um solche Rechte geht, die dem Kreditinstitut

								aufgrund der erwähnten Klauseln seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen

								zustehen. Anders liegt es grundsätzlich hinsichtlich solcher Sicherungsrechte,

								die nicht durch Nr. 19 AGB-Banken a.F. (Nr. 14 AGB-Banken n.F.) oder vergleichbare Allgemeine Geschäftsbedingungen begründet wurden, sondern auf


								- 16 -


								gesonderten Sicherungsvereinbarungen beruhen. Bei derartigen Sicherungsrechten kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, daß sie ohne eine

								Aufgabe durch den Sicherungsnehmer die geschäftliche Handlungsfreiheit des

								Hauptschuldners unangemessen beschränken. Damit entfällt zugleich die

								Grundvoraussetzung, auf der die bisherige Rechtsprechung zur klauselmäßigen Zulässigkeit eines uneingeschränkten Verzichts auf die Rechtsfolge des

								§ 776 BGB beruht.


								Ein solcher uneingeschränkter Verzicht ist vielmehr nach § 9 AGBG unwirksam, weil er den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben

								unangemessen benachteiligt. § 776 BGB soll den Bürgen, der mit seinem gesamten Vermögen für die Erfüllung seiner Verpflichtungen aus der Bürgschaft

								einzustehen hat, in besonderer Weise schützen. Die Norm steht in engem Zusammenhang mit § 774 BGB. Danach gehen - wie dargelegt - nicht nur die

								Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, sondern auch die für

								sie bestellten akzessorischen Sicherungsrechte bei einer Befriedigung des

								Gläubigers durch den Bürgen auf diesen über; nichtakzessorische Sicherungsrechte sind auf ihn zu übertragen. Dadurch wird unterstrichen, daß der Bürge selbst wenn ihm im Einzelfall die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) nicht

								zusteht - nicht der primäre Schuldner ist. Der Bürge, der den Gläubiger befriedigt hat, soll in dessen Rechtsstellung - und zwar in jeder Hinsicht - einrücken,

								um sich nach Möglichkeit bei dem Hauptschuldner oder einem Dritten, der die

								Hauptschuld neben dem Bürgen besichert hat, "erholen" zu können. Durch diese Verstärkung der Durchsetzbarkeit des Rückgriffsanspruchs sollen die Folgen der Bürgenhaftung gemildert werden. Diese Begünstigung des Bürgen

								würde entwertet, wenn es dem Gläubiger gestattet wäre, zu Lasten des Bürgen

								einseitig weitere für die Hauptschuld bestellte Sicherungsrechte aufzugeben


								- 17 -


								(zu von dritter Seite gestellten Sicherheiten vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2000

								- IX ZR 11/99 z.V.b.). Dem will § 776 BGB vorbeugen, indem er den Bürgen

								insoweit von seinen Verpflichtungen befreit, als er aus dem aufgegebenen

								Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Eine Klausel, die dem

								Bürgen diese Möglichkeit ganz allgemein abschneidet, indem sie ihm ohne gewichtige Gründe und ein überwiegendes Interesse des Gläubigers einen generellen Verzicht auf die Rechtsfolgen des § 776 BGB ansinnt, ist mit dem

								Grundgedanken dieser Vorschrift nicht vereinbar und beeinträchtigt den Bürgen unangemessen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).


								Dem steht nicht entgegen, daß der Bürge auch nach der bisherigen

								Rechtsprechung gegen eine willkürliche Freigabe von Sicherheiten durch

								§ 242 BGB geschützt wird. Die Angemessenheit einer Klausel im Sinne von

								§ 9 AGBG verlangt einen sachgerechten vertraglichen Ausgleich der Interessen von Verwender und Vertragspartner (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 1995

								- KZR 33/93, WM 1995, 1636, 1638). Der Verwender darf nicht versuchen, nur

								seine eigenen Interessen durchzusetzen, ohne von vornherein die Interessen

								des Gegners hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 120, 108, 118; BGH,

								Urt. v. 16. Oktober 1996 - VIII ZR 54/96, WM 1997, 131, 134). Bei einer bloßen

								Willkürkontrolle ist ein derartiger Interessenausgleich nicht gewährleistet.

								Vielmehr werden die Interessen des Verwenders in erheblich größerem Umfang, nämlich bis zur Grenze der Unsachlichkeit, geschützt, als dies für die Angemessenheit einer Klausel von § 9 AGBG vorausgesetzt wird. Auch prozessual ist der bloße Schutz durch das Willkürverbot für den Bürgen unangemessen nachteilig. Er muß die Bank verklagen, um zu seinem Recht zu kommen.

								Ob er den Rechtsstreit gewinnt, ist ungewiß, weil er beweispflichtig ist und oft

								die Tatsachen nicht kennt, von denen das Vorliegen der Willkür abhängt.


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								Daß ein undifferenzierter klauselmäßiger Verzicht des Bürgen auf die

								Rechte des § 776 BGB gegen § 9 AGBG verstößt, wird auch in großen Teilen

								des Schrifttums vertreten (vgl. etwa Hadding/Häuser/Welter, in: Gutachten und

								Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, Sonderdruck des Gutachtens Bürgschaft und Garantie,

								S. 643 f; Tiedtke BB 1984, 19, 23; ders. ZIP 1986, 150, 155; Reinicke/Tiedtke,

								Bürgschaftsrecht Rdn. 363, 364; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5. Aufl.

								Rdnr. 791a; MünchKomm-BGB/Habersack, § 776 Rdn. 3; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8. Aufl. Anh. §§ 9 - 11 Rdn. 262; Fischer WM 1998, 1705, 1712).


								Selbst wenn sich die Beklagte der Klägerin gegenüber auf § 776 BGB

								berufen kann, steht damit noch nicht fest, daß die Beklagte der Klägerin nichts

								mehr schuldet. Gegebenenfalls müßte sich die Klägerin allerdings so behandeln lassen, als wären die Verwertungserlöse zu 100 % ihr zugeflossen. Dann

								hätte sie auf ihre Forderung gegen den Hauptschuldner 753.926,36 DM erhalten. In welchem Umfang dadurch der Betrag von 505.005,81 DM, für den die

								Beklagte als Bürgin haftet, getilgt worden wäre, kann derzeit noch nicht gesagt

								werden. Möglicherweise überstiegen die Forderungen der Klägerin gegen den

								Hauptschuldner den Betrag von 753.926,36 DM.


								Es kommt darauf an, ob die anderweitigen Sicherheiten der Klägerin bei

								Bürgschaftsübernahme oder zu einem späteren Zeitpunkt ausschließlich die

								verbürgte Hauptschuld absicherten oder ob sie von vornherein auch der Sicherung anderer Ansprüche der Klägerin dienten. Nur im ersten Fall hätte die Beklagte bei einer Befriedigung der Klägerin die zusätzlichen Sicherheiten in vollem Umfang für sich verwerten dürfen. Sollte der Sicherungszweck derjenigen


								- 19 -


								Rechte, die - neben der Bürgschaft - zunächst allein die Hauptforderung absicherten, später durch Vereinbarung zwischen Klägerin und Hauptschuldner

								ohne wirksame Zustimmung der Beklagten auf andere Ansprüche der Klägerin

								ausgedehnt und der Verwertungserlös für diese nicht von der Bürgschaft abgedeckten Ansprüche verwertet worden sein, läge darin eine Aufgabe dieser

								Rechte im Sinne von § 776 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1959 - VII ZR

								194/58, WM 1960, 371, 372; Staudinger/Horn, § 776 BGB Rdnr. 11; BGBRGRK/Mormann, § 776 BGB Rdnr. 1). Dann wäre die Beklagte insoweit von

								ihrer Bürgenverpflichtung frei geworden, als sie aus dem jeweiligen Recht hätte

								Ersatz erlangen können, d.h. in Höhe des Verwertungserlöses.


								Dienten die zusätzlichen Sicherungsrechte hingegen bereits bei Bürgschaftsübernahme oder - im Falle einer nachträglichen Begründung - zu diesem späteren Zeitpunkt zugleich der Absicherung anderer Ansprüche, mußte

								die Beklagte beim Fehlen besonderer Absprachen stets damit rechnen, daß

								der Erlös aus der Verwertung dieser Rechte zur Erfüllung der anderen Ansprüche verwendet würde. In einer solchen Verwendung war mithin eine "Aufgabe"

								derartiger von Anfang an mehrfach sichernder Rechte nicht zu sehen. Vielmehr

								war es der Entscheidung der Klägerin als Gläubigerin überlassen, auf welche

								Forderungen sie die Erlöse aus der Verwertung solcher Sicherheiten verrechnete (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 1997 - XI ZR 176/96, NJW 1997, 2514, 2515; v.

								4. November 1997 - XI ZR 181/96, NJW 1998, 601).


								Ob die Klägerin mit dem Hauptschuldner eine Tilgungsreihenfolge - die

								im zuletzt genannten Fall auch die Beklagte gegen sich gelten lassen müßte

								(BGH, Urt. v. 27. April 1993 - XI ZR 120/92, WM 1993, 1078, 1080) - vereinbart

								oder ob der Schuldner eine einseitige Tilgungsbestimmung gemäß § 366


								- 20 -


								Abs. 1 BGB getroffen hat, ist nicht festgestellt. Fehlt es an beidem, so gilt § 366

								Abs. 2 BGB. Danach war die Klägerin berechtigt, die Erlöse aus der Sicherheitenverwertung zunächst auf solche Forderungen zu verrechnen, für welche

								die Klägerin am wenigsten gesichert war. Welche Forderungen dies waren,

								steht nicht fest.


								III.


								Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen

								als richtig (§ 563 ZPO).


								Die Bürgschaft vom 2. Februar 1990, auf welche die Klägerin ihr Klagebegehren hilfsweise gestützt hat, verschafft ihr jedenfalls keine weitergehenden

								Rechte als die Bürgschaft vom 2. April 1992.


								IV.


								Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO),

								weil sie weiterer Aufklärung bedarf. Das Berufungsgericht wird insbesondere

								feststellen müssen, welcher Kredit bzw. welche Kredite objektiver Anlaß der

								Verbürgung vom 2. April 1992 war bzw. waren. Falls die Klägerin bezüglich des

								EKH-Kredits wegen einer staatlichen Kreditgarantie kein Sicherungsbedürfnis


								- 21 -


								hatte, wie das Landgericht angenommen hat, könnte dies der Annahme entgegenstehen, der EKH-Kredit sei objektiver Anlaß der Verbürgung gewesen. Insoweit trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 7. März

								1996 - IX ZR 43/95, NJW 1996, 1470, 1472; v. 15. April 1997 - IX ZR 112/96,

								NJW 1997, 3230, 3232; v. 2. Juli 1998 - IX ZR 255/97, WM 1998, 1675, 1676;

								v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, aaO).


								Wenn das Berufungsgericht feststellen sollte, daß nicht das EKH-Darlehen, sondern die sonstigen Kreditverbindlichkeiten - ganz oder teilweise - Anlaß der Verbürgung waren, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, in welcher Höhe die "Anlaßkredite" heute noch bestehen. Die Parteien erhalten

								durch die Zurückverweisung Gelegenheit, zu der Frage vorzutragen, ob und

								gegebenenfalls wie sie bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Ausschlusses von

								§ 776 BGB den Vertrag ergänzt hätten. Die Klägerin mag vortragen, weshalb

								sie


								sich


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								mit dem Konkursverwalter über die Aufteilung der Erlöse aus der Sicherheitenverwertung geeinigt und nach welchen Kriterien sie die ihr zugeflossenen Erlöse auf die Kreditschulden verrechnet hat.


								Paulusch


								Kreft

								Zugehör


								Stodolkowitz

								Ganter